[建筑]银行和信托公司合作业务的法律风险及其对策

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1、银行和信托公司合作业务的法律风险及其对策［发表时间：2010-1-12］文康（济南）律师事务所梁艳（此论文获2009山东律师论坛经济类三等奖）内容摘要：银行和信托公司发挥各自的优势开展相互合作，依法开发适应客户需求的创新型产品，既有利于双方的科学发展，也有利于满足客户日益多样化的金融需求。当然银行与信托公司合作也存在诸多风险，银行与信托公司要在各自职责范围内建立相应的风险管理体系，加强管理，完善风险管理制度。本文拟从银行与信托公司合作形式出发，阐述银信合作面临的法律风险及其对策。关键词：银信理财合作信贷资产证券化信托财产正文：

2、银行与信托公司的合作肇端于2006年，2007年得到了较为迅猛地发展。据西南财经大学信托与理财研究所2008年2月发布的《2007年银信合作理财产品分析报告》[1]统计，2007年全国共有30家商业银行和29家信托公司合作，发行了582只银信合作理财产品，主要运用于基础建设和证券投资领域，其中运用于贷款投资的占48%，用于证券投资的占43%，用于权益性投资的占8%，用于股权投资的占1%。普益财富的统计数字显示，2008年截至12月中旬，全国共发行银信合作产品2717款，占本年度发行银行理财产品总数的50％以上。在信托贷款类理财

3、产品已成市场新宠、银信合作前景一片大好的情况下，银信合作的风险仍不容忽视。一、银行与信托公司的合作形式目前，银行与信托公司的合作形式很广泛，中国银监会2008年颁布实施的《银行与信托公司业务合作指引》（以下简称《指引》）涉及的业务合作主要包括以下七种形式：（一）银信理财合作银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。银信理财合作是目前银行与信托公司合作最为广泛的业务。银信理财合作先由委托人与商业银行以人民币理财产品为载体建立第一层信托关系；然后再以商业

4、银行为单一机构委托人与信托公司以单一资金信托产品为载体建立第二层信托关系。银信之间这一制度合作与产品设计，为银信实现战略融合开创出了无限的发展空间，进而形成了个人投资者、银行、信托公司、项目提供方等多方共赢的局面，实现了银信在战略高度的紧密型融合。（二）信贷资产证券化合作业务信贷资产证券化是指银行向借款人发放贷款，再将这部分贷款转化为资产支持证券出售给投资者。在这种模式下，银行不承担贷款的信用风险，而是由投资者承担，银行负责贷款的评审和贷后管理，这样就能将银行的信贷管理能力和市场的风险承担能力充分结合起来，提高融资的效率。中国

5、银监会2005年发布施行的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》对信贷资产证券化进行具体规制。（三）信托公司委托银行代为推介信托计划在代销业务中，银行作为信托公司的代理人，利用银行的网点优势和客户资源优势，代理信托公司对外销售信托计划。此时，银行与信托公司之间是代理人与被代理人的法律关系，银行代理行为的法律后果，由信托公司作为被代理人向委托人承担。同时，银行与信托公司之间还形成代理合同关系。《指引》第十六条规定：“信托公司委托银行代为推介信托计划的，信托公司应当向银行提供完整的信托文件，并对银行推介人员开展推介培训；银行应

6、向合格投资者推介，推介内容不应超出信托文件的约定，不得夸大宣传，并充分揭示信托计划的风险，提示信托投资风险自担原则。银行接受信托公司委托代为推介信托计划，不承担信托计划的投资风险。”（四）信托资金代理收付银行利用丰富的网点资源和优质的服务为信托公司代理收取投资人购买其资金信托产品所交纳的资金以及为其代理分配信托收益，解决信托投资公司没有分支机构的问题，同时方便投资人购买。银行本着中立性原则开展代理资金信托计划资金收付业务，不为所代理的资金信托计划垫付任何费用或资金，不接受信托投资公司或委托人的要求代其签署信托合同。《指引》第十

7、七条规定：“信托公司可以与银行签订信托资金代理收付协议。代理收付协议应明确界定信托公司与银行的权利义务关系，银行只承担代理信托资金收付责任，不承担信托计划的投资风险。”（五）信托财产专户《指引》第十八条规定：“信托财产为资金的，信托公司应当按照有关规定，在银行开立信托财产专户。银行为信托资金开立信托财产专户时，应要求信托公司提供相关开户材料。”根据《中国人民银行关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知》（银发[2003]232号）的规定，信托投资公司对受托的信托财产，应在商业银行设置信托财产专户。委托人约定信

8、托投资公司单独管理、运用和处分信托财产时，信托投资公司应在商业银行按一个信托文件设置一个账户的原则为该项信托财产开立信托财产专户；委托人约定信托投资公司可以按某一特定计划管理、运用和处分信托财产时，信托投资公司应在商业银行按一个计划设置一个账户的原则为该项计划开立信托财产专户