银行保函业务的法律风险及其克服

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1、[转载]银行保函业务的法律风险及其克服(2011-08-2408:55:53)原文地址：银行保函业务的法律风险及其克服作者：不会拱地的猪〔摘要〕当前，银行对于保函业务所蕴含的法律风险并未予以充足的重视。本文以保函的法律理论为立足点，对保函与基础交易的关系、银行对外赔付时的审查义务、保函有效期及金额敞口、生效条件以及保函的撤销等业务操作环节中所可能涉及的法律风险进行剖析，并进一步得出银行在办理保函业务时应当遵循“三个一致”的结论。〔关键词〕保函；基础交易；审查；有效期敞口；生效；撤销；“三个一致”通常而言，保函系指银行应合同关系一方的要求，向合同关系的

2、另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。作为银行中间业务品种之一，保函的开立在银行的实际业务叙做中相当常见。但由于保函业务在客观上形成银行的或有负债，因此对于其中所蕴涵的法律风险不容忽视。而应当强调的是，目前业界对保函业务法律风险的认识存在一定误区——譬如以全额保证金质押开立保函之情形，一旦银行对外付款时存在如未严格依照保函条款付款瑕疵，保函申请人（或保证金出质人）即可能对此提出异议而拒不承担相应债务，或是其他因素导致保证金质押担保的法律效力存在瑕疵，全额保证金质押的担保条件因此

3、亦可能无法落实。有鉴于此，对于保函业务所存在的法律风险显然应当充分警识并采取适当防范措施，从而保障银行权益的最大程度实现。一、保函与基础交易的关系问题——以“代开保函”的法律效力为例目前银行所开立的保函大多属于独立保函。独立保函又称见索（单）即付保函、无条件（不可撤销）保函，该类保函具有明显的单据化特征（即“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”5），与主合同（即基础合同）之间的关联性较弱，故而与从属性保函有所区别。我国《担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》实质上认可了独立担保的合法性，

4、但《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）的制订者却将独立担保限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国内经济活动”。由此可见，开立适用于国内经济活动的独立保函的合法性存在一定程度的法律瑕疵。而反观银行业界的操作惯例，开具独立性国内保函已然成为一种相当普遍的客观存在，基于此，对于独立性国内保函的开具实有必要予以审慎把握。具体体现于保函与基础交易关系的问题上，通常情况应当严格要求基础交易关系的一方为保函申请人而另一方为保函受益人。申言之，不宜接受申请人及/或受益人为基础交易关系当

5、事人以外的第三人的保函开具申请（即维持开具独立性国内保函某种程度上的相对从属性质）。否则，独立性国内保函的合法、有效性更将大打折扣。然而在具体业务实践当中，由于基础交易关系当事人非为银行客户（譬如银行未授予该当事人授信额度、该当事人在银行未开立存款账户等），由非基础交易关系当事人（即银行客户，多数情况下为基础交易关系当事人的关联企业）申请开立保函的业务需求屡见不鲜。而基于上述分析，该种“代开保函”的操作在法律效力层面上应当是不宜接受的。当然，如客户资信较好且非代开保函无以满足客户业务需求的情况下，亦可考虑由基础交易关系当事人双方与保函申请人以签署基础

6、交易合约补充协议的形式对代开保函事项进行条款安排，从而构建保函关系与基础交易关系之间的有效法律关联，以最大程度地规避独立国内保函的上述法律风险。另应强调指出，由于在“代开保函”的法律关系当中存在保函申请人、受益人、被保证人、银行四方当事人，如被保证人为境外机构，亦应注意依照《担保法司法解释》第5条的规定报“国家有关主管部门批准或登记”，以防导致保函无效。二、保函项下银行对外付款时的审查义务保函受益人根据保函要求索赔时，银行有义务确定受益人提出的付款条件与保函的规定是否严格一致，如发现二者不一致时，银行有义务拒绝付款，否则将无权向申请人追偿。有鉴于此，

7、保函项下付款条件的设定应当明确、具体，且为避免银行过多介入基础交易关系当事人之间的合同纠纷，银行对受益人提出的付款请求亦应仅以形式审查为限，并尽可能将保函付款条件由“事实条件”转化为“单据条件”。以履约保函的条款安排为例，通常情况下只须受益人出具了关于被保证人违约的“书面声明”5，则不论申请人是否同意付款以及被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实，银行即有权对外付款，而不宜要求受益人提供违约证明及其他违约证据材料，以免加大银行对外付款时的审查义务，同时有效防止申请人与银行对是否应当付款存在认识分歧从而滋生纠纷。诚然，在客户有特殊需求的个别情况

8、下亦存在付款条件包括第三方提供的单据（如建设行政主管部门出具的“竣工验收证明”、工商登记部门出具的“工商登记