独立银行保函的法律风险及其防范

《独立银行保函的法律风险及其防范》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、独立银行保函的法律风险及其防范孟庆莹宰摘要：当代国际贸易中，独立担保由于其独立性已渐渐成为国际担保的主流，其中，以银行信用为基础的独立银行保函发展迅速、影响广泛，对独立银行保函法律风险的研究及防范也显得尤为重要。在对独立银行保函进行概念界定的基础上，本文将独立银行保函的法律风险分为三种一一有效性风险、条款本身风险、信用风险进行分析研究并分别提出来防范建议，最后，针对银行承担独立保函法律风险的自身原因，提出了从银行内部进行风险调控可以采取的措施。关键词：独立银行保函；有效性风险；保函条款风险；信用风险一、独立银行

2、保函的界定在国际贸易中，由于“涉及物权的纠纷适用物之所在地法”这一国际私法规则的存在，所以涉及不动产的物权担保一般都适用债务人或者第三人财产所在地法，这显然不利于债权人债权的实现，所以人的担保方式(以保函的形式)在国际贸易中被普遍采用。不过，由于传统人的担保——保证的从属性和补充性并不符合国际贸易经济性和效率性的要求，在一定程度上阻碍了国际贸易的发展。因此，在激烈的国际贸易中，债权人往往会要求债务人提供完全独立于基础交易的担保人承担保证责任，独立银行保函制度应运而生。㈢独立银行保函的概念、主要特点独立银行保函是

3、指在国际实践中，银行应申请人的要求，以出具保函的形式向申请人的债权人(受益人)签发的以银行信用为基础对其承担第一陛付款责任的独立性担保文件。在保函有效期内，只要受益人提交符合保函条件的要求‘忙及保函规定的任何其他单据，银行都应按照保函约定履行债务或承担责任。独立性银行保函的主要特点有三：1．以银行信用为担保，银行利用自己的信誉和风险承担优势介入国际经贸活动；2．独立性。任何基础交易的存在或有效性，或保函中未写明的任何条款或条件，任何未来不确定的行为或事件均不影响保函的效力，即使保函中含有对此类合同的任何援引，担

4、保银行也与该合同毫不相关，并不受其约束。这是独立银行保函最重要的特点。3．单据化。在独立性担保合同项下，担保银行承担责任的条件是单据化的条件而不是依据基础交易合同的背景事实条件，即只要被担保人提出请求所依凭的单据或文件与独立银行保函所规定的相符合、相一致，担保银行即必须履行保函约定的担保义务。㈢独立银行保函区别于备用信用证备用信刚证最初是以银行独立保函的替代形式出现的，在普通法系国家甚至认为独立性银行保函与备用信用证在法律上没有什么区别。d确实，备用信用证与独立银行保函在很多方面具有一致性，如属于银行信用、都具

5、有独立性、都只处理单据、都属于担保而非支付手段。但+作者简介：孟庆莹，女，山东省，中国政法大学2011级经济法研究生。①转引自周辉斌：《银行保函与备用信用证法律实务》，中信出版社2003年版，第8页。368是，备用信用证晚近的发展使其与独立银行保函的区别越来越明显，对其进行区分的要求也越来越迫切。笔者认为，两者的区别主要有以下三点：1．有效成立条件的不同。根据英国和美国的法律，合同要有对价的支持才能有效成立，但是银行开出备用信用证不需要对价。2．f寸款依据不同。独立性银行保函依据有关合同或某项承诺是否被履行而付

6、款，保险赔付的审查较为麻烦，而备用信用证中开证行依据受益人是否能提供符合信用证规定的文件或单据进行验单付款。3．兑付方式不同。备用信用证有即期付款、延期付款、承兑、议付四种方式，而独立性银行保函的兑付方式只能是付款。二、独立银行保函有效性风险及其防范对策独立银行保函的有效性风险即指由于贸易所在地的国内法对能否适用独立性担保的具体法律规定不同，从而可能排除当事人之间关于保函独立性的约定而产生的法律风险。有效性风险是决定独立银行保函能否在法律意义上存在并发挥效力的首要风险。因为独立银行保函的根基是独立担保，它自从其

7、诞生就因为颠覆了担保的根本属性——从属性而对传统民法的担保理论提出了严峻挑战，其法律地位受到疑问，在有些国家，“当事人对独立性的约定可能不具有法律上的约束力”。∞我国法院对独立担保的态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。而对于在国内经济活动中，国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。②最高人民法院认为独立担保损害了保证人的权利，违背了民法中的诚实信用原则；独立担

8、保不符合传统民法担保理论，该独立的、非从属性的担保合同适用于国内经济活动会严重影响我国的担保法律制度；独立担保存在的欺诈和滥用权力的弊端易引起更多的纠纷。因此，最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。㈢从我国现有法律规则和法律实践分析，萝-tJ另zl保函属于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动，还是国内经济活动就成了决定保函独立性是否有效的首要对策。参照中