穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题

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1、穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题　　穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题　　穿行于民法行政法之间——行政立法的民事制约问题内容提要：行政立法的民事制约命题的提出，具有充分的法律依据和法理依据，有其历史与时代背景。对行政立法的民事制约现象，不宜简单地从法学上予以肯定或否定，而应客观、科学地看待和评价。伴随行政立法的民事制约现象产生的问题或危害，是初级法治社会的综合法律病症，其治理从根本上取决于人们法治理念的真正形成和现代法律体系的培植。中国民法之新生，关键在于其是否能彻底摆脱行政立法的过滥过度制约。而行政法的改造，

2、也离不开行政立法的民事制约规定的完善。和作用的问题。对行政立法的民事制约问题的研究，恰恰可以起到引导认识的功用，从而也显示了命题讨论的适时性。众所周知，现代法治奉行公法私法平衡理念，民法、行政法律（狭义）的独立的具有基本法性质的地位都需要得到平等维护。在市场经济条件下，行政立法的立足点和重心应由管理走向服务。遗憾的是，我国的行政立法与立法趋势并未从根本上体现、反映这一法治理念。行政立法的民事制约泛化，便是很好的例证。行政立法的民事问题的提出与讨论，无疑有助于促进立法、执法和司法观念的转变；（4）相关现实问题的大量出现使对行政立法的民事制

3、约问题的讨论更显迫切。这些现实问题主要有：下位法不适当制约或限制上位法问题、行政立法超越权限“越俎代庖”取代民事立法问题、行政立法滞后牵制民事立法和民事司法问题、立法中的地方、部门利益主义与地方、部门保护主义问题等。这些问题往往与行政立法的民事制约问题密切相关，相当一部分是通过行政立法的民事制约规定体现出来；（5）有大量相关的法学研究成果供参考。近十多年来，我国法学界进一步解放思想，百家争鸣、百花齐放，法学研究出现了前所未有的繁荣局面，涌现了大量且富于实践价值的研究成果。其中相当一部分从宏观上或微观上、直接或间接、有意或无意地触及了行政

4、立法的民事制约问题，它们从不同的角度或侧面反映了提出行政立法的民事制约命题的必要并为这一命题的系统论证提供了便利参考条件。依广义民法观，行政立法中有关民事制约方面的规定，历来都被视为民事法律范畴；（5）行政立法的无序性、非科学性和非公正性等因素的影响。一方面，混乱、无序的行政立法使行政立法的民事制约现象越来越普遍。另一方面，行政立法本身存在的不科学、不公正等立法问题又引发了更多的行政立法民事制约问题。可以说，行政立法的民事制约由现象向问题的演变，在很大程度上是行政立法的不当权力扩张、利益本位和忽（轻）视立法规律所致。带有不当限制、剥夺自

5、由特征和体现主观随意性的各种行政立法的民事制约；其次，行政立法的民事制约必须符合效率、效益的客观要求。不反映效率、效益的立法是违反客观规律的立法，也是没有价值和积极意义的立法。行政立法的民事制约，应当走出片面追求立法形式发达的观念误区，及时剔除那些没有价值、价值很小甚至只具有负面价值的程序制约规定，使进行相关民事活动的效率、效益都得到提高；最后，行政立法的民事制约要体现公平价值的基本要求和精神。公平是民法的原则与精神内核，也是行政立法的一般价值取向。行政立法的民事制约只有在体现或反映一般公平、一般正义的前提下才能与民法的本质相一致并获得

6、其存在的合理性。要理直气壮地反对、抵制一切以牺牲一般主体民事权益为代价而利用行政立法形式对特殊主体进行的狭隘法律保护，逐步剥离和清除那些依附于行政立法的民事制约规定中的种种民事特权或法律歧视。只有这样，才能在立法、司法中为民事经济活动的开展营造一个公平的社会法律环境，行政立法的民事制约的终极价值才会真正体现出来；（2）社会价值评断。即以社会意义的有无、大小衡量特定行政立法的民事制约有无合理性。其一，规定行政立法的民事制约是否真正有利于维护国家利益、社会公共利益和便于社会管理。换言之。有无利用特定行政立法的民事制约对特定民事关系或特定民事

7、活动进行国家干预的必要。其二，特定行政立法的民事制约应与相关行政管理部门或行政主体的自身利益无关，且无不适当扩大行政权力的嫌疑。其三，规定特定行政立法的民事制约的一般社会意义大于其负面价值负面影响；（3）立法科学性评断。立法科学性是立法价值、立法目的实现的前提与保障，也是立法具有合理性的重要特征或表现。评断特定行政立法的民事制约是否符合科学立法的要求，可从如下几方面进行综合分析：受到行政立法的民事制约的特定民事行为在法理上有无对之实施相关行政管理的可能？对特定的行为、主体和物实施的民事制约能否保证特定行政立法目的的实现？特定行政立法的民

8、事制约的制约形式、制约力大小、制约范围和制约后果是否适当？规定特定行政立法的民事制约是否符合民法基本精神、是否会造成法律冲突和法律适用障碍？等等。政主体在进行行政管理时，顺便解决与其主管事项相联或相关的民事