穿行于制定法与习惯之间.doc

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1、穿行于制定法与习惯之间　　任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。——霍姆斯[1]　　一．从司法透视习惯的意义　　在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性。[2]但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离，[3]在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。因此，在当代中国的司法实践中，习惯是

2、否确实如同立法者和法学理论家所期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素起了作用？等等。这些问题，仅仅研究制定法的条文，已无法回答。我们必须转而仔细地考察当代中国的司法实践。只有这样，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。此外，从这一角度考察习惯和制定法，对于普通中国人也似乎更有意义。因为，对于普通人来说，他/她们心目中的法律是具体的，他/她们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他/她们一般说来也并不关心制定法的文字究竟如何规定，[4]他

3、/她们更关心司法和执法的结果，这才是他/她们看得见摸的着、对他/她们的生活有直接影响的法律。　　本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于本文重点分析的这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析。[5]但针对同样的一个案例，由于关注的问题不同，切入角度的不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳的论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。而我的研究关注点是习惯对司法的影响。我的研究将显示，尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来

4、，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。同时，我的研究还将进一步探讨这种影响可能通过什么渠道，以什么方式，来产生影响。这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是，我将在行文中显示，这个问题对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，具有非常特殊的意义。14　　这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性（validity）？不轻信的研究者很自然会提出这样的问题。日常生活中无奇不有，你几乎可以用来证明任何结论。正是预见到了这样的疑问，我才在前面说这个案件是"碰到"的，而不说"搜集"或"发现"的。我们在调查中并没有抱着任何"猎奇"

5、的态度，并不想特意搜集什么意想不到的趣闻轶事，更无心寻找某个或某种特定类型的个案来印证我们事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），我们甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们的目的只是想了解一下中国司法的实际情况如何。在这个意义上讲，我们并没有什么具体的预定的理论目标，我们也提不出什么宏大的理论纲要，我们只是"来了，看了，想了"这样的现象和问题。至于用这些案例来分析习惯，则更在此后。坦白地说，如同本文分析的类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，每个人民法庭的法官都可以虽非津津乐道也非如数家珍地信手拈来一大堆在他/她觉得平淡无奇的"事"（而不

6、是"故事"），根本不需要什么"搜集"和"调查"；关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及--也许对奔忙于"依法治国"之国策之间的当代中国法学家最重要的--你是否真正愿意到"底下"来走一走，看一看？！　　二．案情始末和"法律"处置　　40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一件法律与民间习惯冲突的范例。大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。[6]费孝通先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往

7、更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓"法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了"。[7]　　尽管如此，费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，还确实提出了一系列复杂的法律争议：这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害？国家制定法该如何以及又能如何对待这种伤害？受害者是否可以请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁？这种制裁的限度在什么地方？在古今的许多社会中，对于有婚外的性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出的离婚。