我国权证法律规制不足之评析

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1、我国权证法律规制不足之评析关键词:权证/股本权证/备兑权证内容提要:我国当前对权证的规制仅限于证券交易所的业务规则，其法律效力有待提高，且在发行、上市、交易、行权各环节存在着诸多的不足，这些不足主要体现在权证发行与上市核准权、股改权证与创设权证的性质认定、权证发行与上市的条件、信息披露、履约担保、权证交易的风险揭示、主交易商制度、交易的实时监控以及行权失败的救济等方面。自2005年8月18日首只权证宝钢上市开始，作为股权分置改革非流通股股东对流通股股东的补偿方式之一，权证[1]再次现身我国证券市场[2]。由于权证在我国为新兴事物，《公司法》

2、和《证券法》对此都没有做出专门的规定。但《公司法》和《证券法》为公司和证券的基本法，权证必须受其调整，在没有专门规定的情况下须符合其基本的、原则性的规定。目前，直接对权证进行规制的主要是两个证券交易所于2005年7月18日颁布的《上海证券交易所权证管理暂行办法》和《深圳证券交易所权证管理暂行办法》，以及其后的一些就权证专门事项发布的通知和证券结算公司发布的相关业务规则。[3]　　　上述文件明确了权证的概念，对权证的发行、上市、交易和行权都作了相应的规定，但依然存在着诸多的不足，需要加以体系化和进一步的完善。　　　一、规制的法律效力问题　　　

3、我国现行对认股权证的具体规制基本上集中于证券交易所的业务规则，这些业务规则只是权证业务的自律性管理规范[4]，虽然其会员以及上市公司必须遵守，但严格地说，这些规则并不属于法的渊源[5]。2005年10月27日修订的《公司法》已经不再要求公司的注册资本为一次实缴资本，为股本权证的发展扫清了最大的《公司法》上的障碍。于同日修订的《证券法》对证券衍生品种的发行和交易作了授权性的规定，使包括权证在内的衍生证券在中国市场取得了合法的准生证。但作为证券领域的基本法，《证券法》的规范主要以股票和债权为主，其许多规定权证等衍生品种无法套用，而修订后的《证券

4、法》第2条第3款已经明确规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”因此，从长远来看，需要对包括权证在内的衍生品种制定单独的行政法规。　　　二、在发行上市方面规制的不足　　　（一）关于发行和上市的核准权　　　根据《权证管理暂行办法》的规定，权证的发行与上市均由交易所审核，但权证的发行需向中国证监会备案。由于目前的权证多为股改权证，是作为非流通股股东补偿流通股股东的一种对价实施的，股改方案须得到证监会的批准和股东的投票表决通过，故此规定对这些权证不具有任何实质意义。但从长远来看，该规定却存在着一定的法律问题。根据修

5、订后的《证券法》，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构负责公司债券发行申请的核准，证券上市则由证券交易所审核同意。据此，权证上市的核准权在证券交易所是毫无疑义的。问题的关键在于权证发行的核准权在哪个部门。对此，《证券法》亦未作出明确规定，需要根据立法精神和便于操作的原则进行具体剖析。由于备兑权证的发行即便以股票作为标的证券，也不涉及标的股票的股本，故将审核权下放至证券交易所并无不妥，同时也是境外普遍的做法，但这需要法律或者行政法规的授权，而目前显然是没有这样的授权的。股本权证与备

6、兑权证的最大不同在于它的发行会涉及到上市公司的股本变动。同时，无论是IPO权证、增发权证还是配股权证[6]，它们的发行都会伴随着股票的发行，而股票发行的核准权在证监会，因此将审核股本权证发行的职责赋予证交所明显不妥，既有违立法精神，也给操作带来不便。　　　（二）关于发行人的条件　　　规范权证发行人的条件是防范发行人风险的第一道关口。而发行人具有发行权证的资格则是权证的有效性的保障和权证发行的第一步。目前上海和深圳证券交易所的业务规则中并没有关于权证发行人的条件，只是要求创设权证的证券公司须取得证券业协会的创新试点资格。目前的创设权证虽具有备

7、兑权证的性质，但并不是典型的备兑权证。而且创新试点资格的规定具有明显的政策性和阶段性，不能作为一个恒常的标准。基于股本权证和备兑权证有着不同的发行人，在未来的规范中必须分别明确两类权证发行人的条件。[7]　　　（三）关于上市的条件　　　在境外市场，权证的上市条件主要包括三个层次：一是权证对应的标的证券的条件；二是基于同一标的证券的权证的数量限制；三是权证自身的数量和规模要求。[8]《权证管理暂行办法》规定的上市条件主要是上述第三个层次的条件。同时，也对标的股票的条件作了相应规范。深交所在《关于证券公司创设权证有关事项的通知》中规定，申请创设

8、的权证数量应当同时满足以下条件：权证首次发行量在6亿份以内的，当日可创设的权证数量不超过3亿份；权证首次发行量在6亿份以上的，当日可创设的权证数量不超过首次发行量的50％；创设在