论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心论文

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1、论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心论文关键词:无权处分善意取得合同效力区分原则物权行为内容提要:在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义sh

2、ownews.asp?id=3391,2011年5月11访问。15参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第57页；注13。16参见孟勤国、申惠文：《我国＜物权法＞没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期。17关于我国《物权法》仅赋予不动产登记簿以相对公信力的观点，还可参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。18参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日。19参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第253页。20不

3、同意见，参见杨立新：《按份共有》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究物权篇》（修订本），法律出版社2003年版，第116页。21不同意见，参见注18。22参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。23参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页。24参见注2。25为通过违约责任制度保护受让人的交易安全，于2002年1月1日生效的德国新债法已改变此传统立法和理论，规定即使在标的物自始客观不能的情况下，当事人所订立的买卖合同等债权行为仍然有效（参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方

4、解释》，法律出版社2003年版，第128页）。这一重大转变不但未引起我国学术界应有的重视，甚至通说还一直坚持将“处分权”作为买卖合同等债权合同生效的要件，相形之下，我国民法通说显得不合时宜。26参见丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1999年11月23日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2期；吴光荣：《论无权处分的适用范围》，载《中外法学》2005年第3期。27韩世远教授于人民法院报发表《无权处分与合同效力》一

5、文后不久，梁慧星先生即撰文“拨乱反正”，对韩文的见解提出批评，认为我国民法不承认物权行为理论，我国合同法仅调整债权合同，无权处分规则自应适用于该债权合同。参见注18。28应该来说，早在最高人民法院发布的关于合同法的第一批司法解释中，区分原则即已获得承认，但由于《担保法》等法律明确将登记作为合同生效的要件（如《担保法》第41条），因而无法通过《合同法》的司法解释予以化解，《物权法》不得不再次重申这一原则。对于民法所确立的区分原则是否意味着我国已经承认物权行为的独立性，学者之间存在不同的意见。例如孙宪忠教授一直将我国民法所承

6、认的区分原则理解为德国法上的分离原则，显然是以承认物权行为独立性为前提的（参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期；《我国物权法中物权变动规则的法理述评》，载《法学研究》2008年第3期），但是，多数学者仍不赞成以物权行为独立性来理解区分原则（参见钟维：《论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻》，载《人大法律评论》2009年卷，第183页及以下）。笔者认为，如果仅从体系角度看，似应以承认物权行为独立性来解释无权处分规则为宜。29相同观点，参见注28钟维文。30参见王利明等：《民法新论》（下），

7、中国政法大学出版社1988年版，第74页。31参见陈永强：《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》，载《比较法研究》2005年第3期。32参见注1王利明文；注31。33参见注1王利明文；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，载《法律科学》2004年第5期。34参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期；王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。35一般来说，商事关系中当事人的注意义务较之民事关系中当事人的注意义务更重，因此在银行提供贷款中，银

8、行的注意义务应该更重。但是笔者认为，银行的注意义务可以体现在很多地方，在这里，还是应该以交易的快捷作为更加重要的考量因素，更何况商法采外观理论，对交易安全的保护更加看重，尤其在不动产交易领域，由于有不动产登记制度的存在，银行自可基于对登记簿记载的信赖而受到法律的保护。关于商事关系和商法的特殊性，参见注34刘凯湘文。3