论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心.doc

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1、论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心关键词:无权处分善意取得合同效力区分原则物权行为内容提要:在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得

2、制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。一、引言：问题的提出及其背景17夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响

3、到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合

4、同就应被认定无效。也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是

5、，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建。因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受

6、人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应

7、区分动产和不动产而异其标准？二、无权处分与无权代理先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形：第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或

8、者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理