典权制度的功能分析及立法选择

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1、典权制度的功能分析及立法选择[摘　要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。　　[关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡　　一、典权制度的主要内容　　典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商

2、品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入法律。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3]　　典权制度的功能分析及立法选择[摘　要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融

3、资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。　　[关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡　　一、典权制度的主要内容　　典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入法律。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括

4、其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3]　　典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满

5、后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。　　二、典权制度的功能分析　　典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统

6、理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统伦理观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5]　　通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：　　（一）为出典人融通资金提供便利。[

7、6]社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。人们对财物进行处分以换取资金的方式一般有三种：一是出卖，二是出租，三是抵押或质押。　　首先，对于出卖来说。出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典价要高出一部分。[7]但出卖人由此却丧失了不动产的所有权。而既希望能够筹得资金又不失去不动产所有权的筹资人大量存在。这是典制出现的重要原因。附买回条件的买卖合同，虽然使出卖人再次获得出卖物成为可能，但此时的买回，是第一次买卖后的又一次交易，是标的物所有权的再次让渡。因此

8、，此时的交易价格是第二次买卖行为发生时