典权制度立法的冷思

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1、典权制度立法的冷思[摘要]纵观我国物权法的各个草案，无一例外的建议设立典权制度，并酾为之单独制定一章置于用益物权篇内。在踅我国物权法即将出台之际，学界并未就典珊权制度的存废取得一致的意见。有见及此酪，本文试图以分析典权制度的历史沿革及频其法律性质为基础，并结合我国民间典交迂易的实际情况进行冷静的反思，从而对典７权制度立法的必要性和可行性提出质疑。そ[关键词]物权用益物权典权典权保留论典权废止论纵观我国物权法的各个草案瞽，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿、蓟王利明教授主持的人民大学稿以及法工委噗的征求意见稿，还有最新的十届全国人大鄙

2、常委会第十二次会议文件物权法草案二次峪审议稿均建议设立典权制度，并且都将典权作为单独一章置于用益物权篇内。鉴于学术界对典权制度的存废还未取得一致的名意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之瘫际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔┉者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。一、典权制度的历史沿革典权为中国的老固有传统制度，依据台湾地区民法第91脑1条规定：“称典权者，谓支付典价，占呕有他人之不动产，而为使用收益的权利”怆。典权在我国具有悠久的历史，最早可以脓追溯到北齐时代。在中国民法史上，典权矾9/9制度经历了一个曲折的过程：最初，典权制度

3、以习惯法的形式存在于民间，清代时似典权制度散见于大清律例、户部侧例中，哈清末修律时对其只字未提，取而代之的是拿从日本照搬过来的不动产质权。《民国民法典》对典权制度进一步完善。新中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。典权惫之所以产生和兴起，缘于中国传统重视祖馥财。尤其是不动产，出卖祖产称为“败家砍”，为人所不齿。因此产生折中方法，即骜将不动产出典于他人，获得相当于卖价之谁金额以解急需，在日后还可以原价赎回，潺以此避免出卖祖产“败家”之恶名。[1佥]建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制度，典权邙失去其存在的

4、现实社会基础。而且我国法孕律未对典权制度作出规定，对于民间典权块纠纷主要靠司法解释和政策进行处理，以览致人们普遍对典权感到陌生，实践中典权交易和纠纷并不多见。二、 典权的法娑律性质典权是指典权人支付典价而对出（典人的不动产享有占有、使用和收益的权抛利。但由于中国古代有重刑轻民、注重实理用的传统，人们往往忽略或者舍弃法律概氓念的精确性，因此造成相关概念的混乱与蛮错位，人们经常将“典”和“当”并用而熘且不作区分。实质上，“典”相当于典权黍，限于不动产。“当”相当于当押，与典浊9/9当同义，限于动产，是人们对质押的另一菁种称谓。[2]所

5、以，典与当是两个完全爝不同的概念，我们必须划清二者的界限。码典无疑具有融资功能，但笔者认为它仍属８于用益物权。因为判断一项制度的性质应獒当从权利人所享有的权利的角度出发。由翦于典权人对不动产享有占有、使用和收益锿的权利，典权人获得的是典物的使用价值炸，所以将典权划归为用益物权应无疑问。秤“当”则是担保物权中的质押权。权利人获得的是标的物的交换价值而没有使用、崞收益的权利。民间典当行的经营范围主要垤是动产质押和不动产抵押，而不包括法律摆意义上的不动产典。三、典权的存废之赶争典权是我国的固有制度，它是农业社箨会自然经济的产物。新中国的

6、民法对之应煲如何对待，长期以来一直有“保留论”和с“废止论”两种不同的意见。近几年随着香物权立法进程加速，典权制度的存废之争色显得愈发意义重大。废止论主张在新制定浼的物权法中不应设定典权制度，而直接由隹实践来检验典权是否还适合市场经济的需薄要。其理由主要有：第一、典权侧重保护珥出典人对祖物的感情及兼顾维护其出卖祖翎产之不孝恶名的心理因素，因现今工商时代发达，着重经济利益而不复存在；其次荔，因典价相当于典物价值，典权人一次性辱支付负担沉重，加上发达金融体系，提供兽出典人不同种类贷款，支撑典权制度社会罹因素已逐渐被其它制度替代。9/9

7、近年来“苫保留论”占了上风，一定程度上是因为较档有名望的几位民法学者都支持“保留论”畋。通过考察二次审议稿第15章对典权的⒛规定，可以预见典权制度的设立已成定局钮。“保留论者”的理由主要是：第一，典权为中国独特的不动产物权制度，充分体搿现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中雄国特色，保留典权有利于维持民族文化；第二，典权可以同时满足用益需要和资金峨需要，典权人可取得不动产之使用收益及诩典价之担保，出典人可保有典物所有权而角获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物嬲之双重经济效用，为抵押权制度所难以完哽全取代；第三、随着住房商品化政策之

8、推徕行，公民私有房屋增加，这就为典权制度峻提供了发展的基础。[3]四、基于上昃面对典权制度的历史沿革及其法律性质的铗分析，并结合我国民间典交易的实际情况绵进行冷静理性的反思，笔者认为应当审慎珐创设物权法中的用益物权类型，典权制度立法