典权制度立法的冷思(精选)

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1、典权制度立法的冷思典权制度立法的冷思[摘要]纵观我国物权法的各个草案，无一例外的建议设立典权制度，并为之单独制定一章置于用益物权篇内。在我国物权法即将出台之际，学界并未就典权制度的存废取得一致的意见。有见及此，本文试图以分析典权制度的历史沿革及其法律性质为基础，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静的反思，从而对典权制度立法的必要性和可行性提出质疑。[关键词]物权用益物权典权典权保留论典迅权废止论纵观我国物权法的各个草案娘，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿、王利明教授主持的人民大学稿以及法工委藤的征求意见稿，还有最新的十届全国人大伟常委会第十二次会议文件

2、物权法草案二次豚审议稿均建议设立典权制度，并且都将典瞌权作为单独一章置于用益物权篇内。鉴于冲学术界对典权制度的存废还未取得一致的阎意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔黄者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。铭一、典权制度的历史沿革典权为楂中国的固有传统制度，依据台湾地区民法遗第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的妪权利”。典权在我国具有悠久的历史，最诽早可以追溯到北齐时代。在中国民法史上ǖ9/9，典权制度经历了一个曲折的过程：最初癞，典权制度以习惯法的形式存在于民间，翱清代时典权制度散

3、见于大清律例、户部侧楝例中，清末修律时对其只字未提，取而代嘿之的是从日本照搬过来的不动产质权。《烬民国民法典》对典权制度进一步完善。新馕中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。典权之所以产生和兴起，缘于中国传梯统重视祖财。尤其是不动产，出卖祖产称刖为“败家”，为人所不齿。因此产生折中篁方法，即将不动产出典于他人，获得相当Ф于卖价之金额以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶∶名。[1]建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制富度，典权失去其存在的现实社会基础。而厅且我国法律未对典权制度作出规定，对于陴民间典权纠纷

4、主要靠司法解释和政策进行网处理，以致人们普遍对典权感到陌生，实ㄥ践中典权交易和纠纷并不多见。二、唆典权的法律性质典权是指典权人支┝付典价而对出典人的不动产享有占有、使︾用和收益的权利。但由于中国古代有重刑獯轻民、注重实用的传统，人们往往忽略或健者舍弃法律概念的精确性，因此造成相关扌概念的混乱与错位，人们经常将“典”和涠“当”并用而且不作区分。实质上，“典阂”相当于典权，限于不动产。“当”相当氡于当押，与典当同义，限于动产，是人们侮对质押的另一种称谓。[2]所以，典与桑9/9当是两个完全不同的概念，我们必须划清篱二者的界限。典无疑具有融资功能，但笔者认为它

5、仍属于用益物权。因为判断一项制度的性质应当从权利人所享有的权利的殇角度出发。由于典权人对不动产享有占有碘、使用和收益的权利，典权人获得的是典物的使用价值，所以将典权划归为用益物滴权应无疑问。“当”则是担保物权中的质翠押权。权利人获得的是标的物的交换价值叽而没有使用、收益的权利。民间典当行的眼经营范围主要是动产质押和不动产抵押，衄而不包括法律意义上的不动产典。三惩、典权的存废之争典权是我国的固有氇制度，它是农业社会自然经济的产物。新芥中国的民法对之应如何对待，长期以来一枵直有“保留论”和“废止论”两种不同的意见。近几年随着物权立法进程加速，典荏权制度的

6、存废之争显得愈发意义重大。废刍止论主张在新制定的物权法中不应设定典权制度，而直接由实践来检验典权是否还ば适合市场经济的需要。其理由主要有：第菁一、典权侧重保护出典人对祖物的感情及契兼顾维护其出卖祖产之不孝恶名的心理因擗素，因现今工商时代发达，着重经济利益焖而不复存在；其次，因典价相当于典物价骜值，典权人一次性支付负担沉重，加上发达金融体系，提供出典人不同种类贷款，蟓支撑典权制度社会因素已逐渐被其它制度赉替代。近年来“保留论”占了上风，蝼一定程度上是因为较有名望的几位民法学亳者都支持“保留论”。通过考察二次审议萸9/9稿第15章对典权的规定，可以预见典权

7、谖制度的设立已成定局。“保留论者”的理粮由主要是：第一，典权为中国独特的不动螺产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱馕的道德观念，最具中国特色，保留典权有砒利于维持民族文化；第二，典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得腕不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资嗵金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；第三、随着伫住房商品化政策之推行，公民私有房屋增眶加，这就为典权制度提供了发展的基础。弄[3]四、基于上面对典权制度的历蛀史沿革及其法律性质的分析，并结合我国镂民间典交易的实际情况进行冷静理性

8、的反思，笔者认为应当审慎创设物权法中的用蓓益物权类型，典权制度立