民法法典化与习惯缺失之忧

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1、民法法典化与习惯缺失之忧摘要：立法的激情正催生着中国的民法典，然而，习惯也正被漠视乃至排斥，这对中国的民事立法将会产生什么影响？民法中的习惯具有什么样的意义？习惯的缺失对民法典意味着什么？文章从多个方面对此作了反思，对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。会保持自身独立性，保持社会基本行为规则自生自发的成长，从而对抗国家权力的重要手段。害的。因为按照绝对理性主义，理性的扩张也就意味着个人意志的扩张，意味着个人能够安排社会生活的一切，个人能够决定一个事物的合理与否。这样，当强者盲目的崇拜自己的理性时，他会在改造社会的幌子下对社会进行独断、自以为是的建构。而对于一个普通

2、的社会成员，当幻想的破灭使他不再相信自己的时候，对理性的崇拜会使他很轻易的转向对强者个人意志的崇拜。所以说，绝对的理性会导致绝对的意志，绝对的意志会导致绝对的权力。这是非常可怕的。或许立法者抱有一个很高尚的心，设计了许多自以为正确的规则。但是，把我们带入地狱的，却往往是那些立法者自以为会把我们带向天堂的东西。当我们把判断是非的权力交由个人行使时，我们离灾难也就不远了。因为历史上的灾难往往不是作恶的结果，而是狂妄的做“善”的结果。陀思妥耶夫斯基的小说《卡拉马佐夫兄弟》讲述了一个故事：为了在人间建立天国，一位红衣主教疯狂的迫害异教徒，把自己的教区变成了人间地狱。所以

3、理性有其天然狂妄的一面，它必须受裁判和监管。托克维尔在谈到法国大革命时期的激进法律时也说，“他们以为，借助理性，光靠理性的效力，就可以毫无震撼的对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革。这些可怜虫，他们竟然忘记了他们先辈四百年前用当时朴素有力的法语所表达的那句格言：谁要求过大的独立自由，谁就在寻求过大的奴役。”（法托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1992年版，179页。）而历史精神、对习惯的尊重、对社会的尊重乃是抵御自我妄想的唯一屏障。我们赖以生存的自然和人类社会本身是自然演化的。某些抽象的规则之所以渐渐盛行起来，并不是某个人理性建构

4、的结果，而是因为采纳它的群体在维续自我生存方面变得更为有效所致。[17]任何个人的智性都无力发明出那些最为适当的抽象规则，因为那些在社会发展过程中演化而成的规则积淀了远远多于任何个人所能获得的试错试验。[18]而代表了历史，代表了社会自然秩序的习惯因此也就成为校正理性狂妄的重要的手段。对习惯的尊重，会使立法建立在自然秩序的基础上，或许它无法在短时间内给社会创造什么刻意追求的伟大的奇迹，但是，它却足以确保社会不会发生大的人为的灾难。而承认在法律没有规定时对习惯的适用，则可以使法律保持开放性，不至于因为自己体系的僵化而滞后于社会的进步。我们已经结束了大革命的传奇，现

5、在我们必须着手于他的历史了，（民法典的制定）只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”（转引自由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第270页。）从而很大程度上摒弃了大革命时期的激进做法，而是倾向于用折衷主义和实用主义来指导民法典的制定。尽管在许多方面，民法典创造了革命性的起点，但是，其全部内容均带有来自所谓旧法即革命前法律历史由来的标记。波塔利斯在其《民法典序论》中就此写道，“我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其

6、体系的统一，也没有违背其总的精神。”[23]面对冈巴塞雷斯等人所坚持的反对习惯，反对历史的态度及其颇为典型的自然法学者的热情，法典起草委员会坚持认为，维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的，法律应对社会习惯予以尊重，除非他们是邪恶的，我们的所作所为常常是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没有任何一代与下一代的沟通，在我们这个历史中，人们过于追求变化和改革，如果说数百年来在制度和法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台，那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台。[24]从法国民法典的内容来看，关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制和继承规则大多来源于习惯法；所有权、

7、债的一般规则、契约等制度基本上来源于罗马法，而当时罗马法在法国的很多地方已经获得了广泛的适用。民法典：从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估，让-保罗？让，让—皮埃尔？鲁瓦耶著，石佳友译，法学家，2004，2.）尽管法国民法典没有规定在法律无明文的情况下法官可以适用习惯，其第5条又规定，禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，从而严格限制了法官的权力。但是，其第4条又明确规定：法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。这就导致了在法律无明文规定的情况下，法官不得不借助于习惯等来满足变化了的社会的需要。1904年法国

8、最高法院院长在谈到这个问