民法法典化与习惯缺失之忧

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1、民法法典化与习惯缺失之忧摘要：立法的激情正催生着中国的民法典，然而，习惯也正被漠视乃至排斥，这对中国的民事立法将会产生什么影响？民法中的习惯具有什么样的意义？习惯的缺失对民法典意味着什么？文章从多个方面对此作了反思，对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。关键词：习惯；民法典；法典化新的世纪之初，中国的私法进入一个新的法典化高潮。民法典草案被提交人大常委会审议讨论，社会各界普遍把此举视为中国法制建设的盛举，民法典正在成为新的盛世话语。中国传统即有法典化的做法。新中国建立后，国民党的六法全书被废除，民事关系调整除婚姻法等少

2、数特别法之外，大量依靠党和国家的政策。改革开放以后，适应需要，民事立法急剧扩张，现已初步形成以民法通则为主体，包括合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的法律规则体系。但是，由于各法规之间或由于立法时间跨度太久，其间社会急剧变革；或由于部门利益干扰，各法规之间的矛盾冲突十分严重，通过法典化加以系统化和体系化，以消除矛盾和重复之处，建立统一的私法制度就成为必要。其次，通过法典的形式，明确宣布权利神圣不可侵犯，宣布契约自由，通过过错责任来保障公民的行为自由，从而使改革的成果以立法的形

3、式固定下来，也可以有效的巩固改革成果，防范制度倒退的危险。再者，通过法典化大力输入西方私法自治的观念，输入权利精神，输入法人制度，输入契约精神，输入责任原则，建立健全完善的主体制度、权利体系，就可以有效的实现对未来社会的理性设计，民法典因此就成了时代的记录者和未来社会的蓝图。最后，民法典从对人的主体性关怀出发，通过规范概念的界定、法律原则的明确、权利体系的构建，建立了一个抽象的以请求权为基础的规则体系，这就极大的方便了法律的适用；同时，也严格限制了法官的任意司法的权力，避免了司法专横，这在当代中国对于保护公民的权益是

4、非常有利的。同时，民法典立法的社会影响及其法典的颁布，会极大的促进民法文化的传播，这对于促进社会文化的进步也是极有价值的，可以说，民法典立法颁布的本身就具有重大的社会价值。但是，在整个立法过程中，我们却很难发现习惯的影子，没有系统的习惯调查，而且，检诸民法典草案条文，曾经为学者提倡的“有法律时从法律，无法律时从习惯”的语句，[10]在全国人大正式公布的草案中，也均无踪影。有限的关于“习惯”的规定主要集中在意思表示的解释、相邻关系等少数具体制度中，[11]其数量也极为有限。笔者曾经将台湾民法典和大陆的合同法、物权法草案

5、做一检索，台湾民法典条文涉及习惯的，除了第一条法例明确承认习惯的法源地位外，共计有40条，其中总则1条，债编25条，物权编14条。而大陆合同法则有8条，物权法草案则仅仅3条。[12]]更为甚者，无论是民法草案，还是最近颁布的物权法草案，对现实中已经广泛存在的很多交易种类和交易方式，并不能充分的加以反映，而是仍然坚持了固有的法律和政策规定。比如说，由于集体土地禁止流转，民间广泛采用租地建屋的做法。但是由于物权法上没有规定，只能适用合同法，仍然坚持了20年的期限限制，仍然坚持转租时要征得出租人的同意，而未能考虑现实中的具

6、体习惯做法，将承租权作为一种物权固定下来。可以说，此草案倘得以通过，则不但在立法之初漠视了习惯，而且更将在法律生效之后，对习惯加以排斥。而由于我国缺乏判例法传统，法官造法受到严格的限制，习惯也就无法从法典之外进入司法程序。在此背景下，这种习惯的缺失将给我国的民法带来哪些不利影响，这是一个亟待引起各界注意的问题。为了便于理解，本文首先对习惯加以界定。首先，本文使用的习惯非指个人的习惯性做法，也不是经过国家认可的，具有法律实施力的习惯法，而是指能够给社会成员提供合理的预期，因而构成社会合作条件的，在社会交往过程中自生自发

7、，并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法，即惯例。但由于习惯已经成为我们的一个更为经常使用的词语，本文仍沿旧俗，称“惯例”为“习惯”。一、习惯是社会自生自发秩序的存在形式，是社会抗拒国家权力侵入的有效武器，习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力习惯是社会生活中自发形成的秩序，习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。所以，习惯代表了一种社会秩序。从规则意义的角度讲，习惯就是社会。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里，出于对自我利益的追逐，在

8、各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例。法律的发展路径首先是从习惯开始的。正如恩格思所云：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一