违法所得没收的司法疑难与立法完善

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1、违法所得没收的司法疑难与立法完善[违法所得没收的司法疑难与立法完善]摘要没收违法所得是我国刑事制度中很重要的一项实体处分措施，司法实践中没收违法所得的规范根据主要是《刑法》第64条，但本条规定过于简单、抽象，直接导致一些司法解释和部委规章的制定不明确、不统一，以至相互矛盾、问题丛生，甚至司法解释有僭越立法权的嫌疑，违法所得没收的司法疑难与立法完善。本文在合理分析违法所得概念性质的基础上，梳理现行法律法规存在的问题，借鉴国外违法所得没收的经验，得出制定一部统一的《犯罪收益追缴法》的立法建议，并对其中涉及的部分问题提出合理

2、建议。关键词违法所得没收犯罪收益司法疑难中图分类号：D924文献标识码：ADOI：10.19387/j.ki.1009-0592.2016.06.053一、引言1999年12月5日傍晚，在河南省郑州市航海东路发生了一起震惊全国的抢劫案，郑州城市合作银行管城支行中药城储蓄所被一伙五人的持枪劫匪抢走208万人民币，并重伤两人。劫匪石某利用分来的赃款置业投资，如今资产过亿，成为一个显赫富贵的企业家。随着嫌犯的落网，对其财产的处置引发公众热议：这利用赃物投资所得的过亿资产，该如何定性；赃款和非法所得该如何区分，范围如何认定；没

3、收违法所得在实务中是怎样操作，以及这样操作的法律根据、法理基础在哪里？我国现行的法律，主要是《刑法》和《刑事诉讼法》有这方面的规定，例如《刑法》第64条，但这些条文要么太过抽象无法操作要么自相矛盾存在很多缺陷。其他包括两高的司法解释、一些部委的规章等在这方面虽有一些具体的规定，但依然有类似违反上位法之类的硬伤，难以满足现实需求，例如最高院在2014年10月公布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，就有以司法解释处分公民财产权的嫌疑。另外，这些法律和司法解释都有规定赃款投资所得应当予以没收，但这种不区分

4、直接收益和间接收益，不考虑投资过程中劳力智力投入，“一刀切”的予以没收，其合理性值得商榷。二、基本概念的理清“概念是解决一切法律问题所必不可少的工具”美国法哲学家博登海默这样认为，只有对概念进行严格且专门的限定，我们才能够清楚理性的思考问题。合理的界定和厘清这些概念的内涵外延是我们讨论没收违法所得问题的前提。我国现行的立法，主要是《刑法》，在此方面的规定主要集中在违法所得的没收上，这其中以刑法总则的第64条为代表，包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的财务等。除《刑法》之外还包括《刑事诉讼法》和一些司法解释等，但这些规范性

5、文件并没有明确对“犯罪所得”“违法所得”等概念做出规定，而且相互之间错综复杂，概念的内涵外延并不相互映衬，很难说形成了一个可供操作的规范基础。（一）《刑法》第64条中“违法所得”的理解违法所得的概念在我国的法律体系中内涵并不明确，它并不是刑法所独有的概念，而是一个交叉的概念，在行政法、民法上都有它的影子存在。其次，违法所得的外延也不清晰，第64条规定犯罪分子所得的“一切财物”，是仅仅指直接所得还是包括间接所得不甚明确。那么《刑法》第64条的违法所得要怎么解释才能符合刑法的精神和目的？我们从字面理解违法所得与犯罪所得的关

6、系会得出违法所得是犯罪所得上位概念，那种客观上造成了社会危害但因没有责任而不被定罪的不是犯罪所得，故不能用《刑法》第64条评价，比如不满16周岁的盗窃、精神病人的抢劫等。但这显然不合理，因为“任何人不能从自己的错误行为中获利”，法学论文《违法所得没收的司法疑难与立法完善》(..)。也有很多学者认为可以利用“三阶层”犯罪论体系解决这个问题，只要行为构成违法层面上的犯罪，那么对于没有责任能力的人实施的违法行为就可以适用《刑法》第64条的规定。但是笔者认为这种利用三层次的犯罪构成来解释“违法所得”在理论上似乎行得通，但具体到

7、实务却难以操作。因为《刑法》第64条的使用只能是在刑事司法程序之中，而那种行为人不具有责任能力的案件绝大多数不能进入刑事司法程序，法院谈何用第64条作出没收决定？因此笔者认为《刑法》第64条中“违法所得”应与“犯罪所得”作相同理解，即是犯罪人的行为符合构成犯罪的所有要件（包括责任要件）。至于前文所提到的“任何人不能从自己错误行为中获利”，因为没有责任能力的行为人的行为不构成犯罪，所以其行为不应该由刑法评价，而应该由相对应的民法、行政法或诉讼法等其他部门法评价调整。《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予

8、以追缴或者责令退赔”，在弄清楚“违法所得”的基本概念后，“一切财物”的理解仍然摆在我们面前，其外延如何确定，是否包括间接所得以及财产性利益是否应该没收。对于违法所得是否包括间接所得，国内部分学者认为不应该包括，当事人通过犯罪行为获得的一定的资金、资本之后再通过合法的投入经营生产获取的利益不应该被没收，我国台湾地区的林山田教授持同样