浅析bot融资模式中特许协议的法律性质

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1、浅析BOT融资模式中特许协议的法律性质　　一、BOT融资模式概述　　BOT融资模式概念是由土耳其总理厄扎尔首先提出这一术语，经过多年的发展，在发达国家中，引入民营资本可以发挥私营机构的能动性和创造性，提高效率，减少政府短期开支，优化政府投资结构;而对于发展中国家，可以有效地拓宽资金，引进外资和利用本国民间资本，减少政府的财政支出和债务负担，加快发展基础设施，引进先进管理和技术等。　　BOT融资模式是指政府部门通过特许协议，在规定的时间内，将项目授予投资者设立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维

2、护，特许期满后，项目公司将项目无偿移交给政府。这种融资模式有以下特点：自然垄断性――政府控制性强，公共服务性――服务质量影响大，资金投入量大――投资人投融资压力大。现价段对于BOT融资模式的概念主要存在以下几种观点：第一种观点认为BOT是指东道国政府通过特许协议授予外国投资者在特许协议规定的期限内，投资东道国基础设施领域的专营权。第二种观点认为BOT（build―operate―transfer）即建设―经营―转让，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用

3、基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润;特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。第三种观点认为，民间兴建营运后转移模式以英文简称“BOT”称之，即Build（兴建）、Operate（营运）以及Transfer（转移）三个单字的缩写。其为将政府所规划的工程交由民间投资兴建并经营一段时间后，再由政府回收经营。　　二、特许协议的法律性质　　由于特许协议具有不同于一般投资契约的特点，关于其法律性质和法律地位问题，在理论上和司法实践上，向有分歧，迄无定论。BOT融资模式有些资金是于

4、国外，首先我们的认定它是国内法契约还是国际协议。其次，在确定其为国内法契约的同时，我认为其应当按特殊民事合同来对待，附有例外规定。　　关于特许协议法律性质争论的焦点，存在着两种对立的观点：一种观点认为是国内法契约，另一种观点认为是国际协议。这一争论的影响主要涉及国家是否承担责任和法律适用问题。　　认为特许协议属于国际法范畴的主要论点：一是特许协议中通常订有选择国际法原则或一般法律原则为准据法的条款，或附有国际仲裁条款，事实上是把协议“国际化”了。二是签署协议的一方为主权国家，而协议的内容又是国家特许外国私人投资者

5、享有专属于国家的某种权利，这就表明作为国际法主体的国家一方，基于协议的签订，已默示地承认另一方外国个人或法人为国际法主体，从而使协议具有国际协议的性质。　　特许协议属于国内法契约的主要论点：一是特许协议一方主体是主权国家，另一方主体为私人或公司，并非两个国际法主体之间的关系，从而不属于国际条约。早在1929年国际常设法院在塞尔维亚国债案中，即已明确宣示：“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”二是特许协议法律关系的主体，都具有其本身的法定要素，不可能由任何一方赋予或默认。这在法理上是不能成立

6、的。三是任何特许协议都是根据东道国的立法确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的，因此期应该属于国内法上的契约。　　在这两种观点中，主张特许协议为国际协议，主要是资本输出国为了对本国资本在外投资的保护，由于发展中国家的相关制度不是很完善，政治不稳定情况突出，经济政策受政治的影响很大。因此认为特许协议是国际协议这样可以更好的保护其自身利益。　　三、特许协议法律性质为国内法上的民事合同范畴　　在确定了特许协议是国内法契约的基础上，一种观点认为其是行政合同的一部分。另一种观点认为其属于

7、普通民事合同的范畴。第三种观点认为属于混合性同。　　（一）特许协议是行政合同的一部分。法国法认为特许协议，属于行政法范畴，称为行政契约。其特点是契约当时人一方是公权力机关，有基于公共利益单方控制及改变契约执行的权力。协议适用法国行政法，由行政法院管辖，如叶兹（je’ze）、佩基洛（P‘equihot）等。协议双方的权利和义务具有不对等性。　　（二）特许协议是民事合同的范畴。在英、美普通法制国家，特许协议――政府与私人间所订的政府契约，原则是适用普通契约法的规定。除非政府基于社会公益或契约妨碍政府正常职务的理由，行

8、使国会权力，警察权或公用征收权，否则，不能废弃普通法原则。由此我认为，非出于公共利益的需要，特许协议属于民事合同的一部分。　　（三）特许协议是混合性合同。特许协议既有行政合同的特性也有民事合同的特性。政府既要履行合同中的义务，同时也有权基于公共利益修改或解除合同。这种观点是不合理的，应该被摒弃。　　特许协议在BOT融资模式中处于重要的地位，根据上述分析笔者认为特许协议首先