谈bot特许协议法律性质初探

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1、谈BOT特许协议法律性质初探BOT特许协议法律性质初探论文导读：本论文是一篇关于BOT特许协议法律性质初探的优秀论文范文,对正在写有关于协议论文的写有一定的参考和指导作用,照本国的法律履行招标、定标、审批等手续。协议履行过程中，也往往是依照东道国的国内法对相关条款进行解释。如前所述，尽管特许协议中常订有国际法原则或一般法律原则为准据法的条款，但此种约定也仅具有或然性。若其为国际契约，则适用国际法规则与原则乃是必定，无须特别约定。特许协议适用东道国国内法的观点还得到了相关判例摘要：BOT特许协议在BOT投资方式中居于核心地位，对其性质的界定有利于明确其法律适用与争议解决方式。

2、BOT特许协议属于国内契约，并非国际契约。特许协议是民事合同，既不是行政合同、经济合同，也不是独立的合同类型。　　关键词：特许协议国内契约民事合同　　所谓BOT特许协议，是指一个国家与私人投资者（主要是外国私人投资者）约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。①在BOT投资方式中，特许协议居于核心的地位。通过特许协议，政府部门将原本专属于国家的公共基础设施的建设和经营权在一定期限内让渡给私人投资者，以弥补国家在资金、技术等方面的不足。BOT特许协议中，具体约

3、定了政府和投资方的权利与义务，并往往对项目的建设方案、经营期限、争议解决、法律适用等事项加以约定，成为BOT投资方式得以顺利实施和有效运作的基础。　　经过近三十年的实践，BOT投资方式已被各国所普遍采用，并在世界范围内广泛实施。明确BOT特许协议的法律性质对于BOT投资方式运转过程中的法律适用、争议解决、政府责任等核心理由均具有重要的作用。但直至目前，特许协议的法律性质依旧争论不休，莫衷一是。围绕特许协议的法律性质之争，主要包括两个层次：第一个层次为特许协议究竟是国际契约还是国内契约；第二个层次是特许协议应属哪一部门法作用上的合同，究竟是民事合同、行政合同或者其他部门法上的

4、合同。本文的基本观点是，BOT特许协议是国内契约并属于民事合同。对其性质的明确，将有助于把握其运作过程中在争议解决、法律适用等方面应遵循的基本原则于应适用的法律规范。　　一、BOT特许协议是国内契约　　围绕BOT特许协议，历来有国际契约与国内契约之争。一般而言，发达国家多主张其为国际契约，特许权协议的一方当事人是作为国际法基本主体的国家，合同条款是政府直接以主权国家名义表达的意志，另一方当事人虽然是外国个人或法人，但由于根据协议特许其享有的开发营运权利是本来专属于国家的某种权利，这就意味着其已被国家默示为国际法的主体。且协议常订立有国际法原则或一般法律原则为协议适用的准据法

5、条款，或附有国际仲裁条款。②相反，发展中国家多认为其应属国内契约。之所以会产生此种争议，理由主要在于发展中国家多为BOT方式的东道国，若将特许协议界定为国内契约，则发生争议时，可由本国法院加以管辖，并可适用本国法律。本文认为，BOT特许协议可以分为三种情况：第一种情况是由政府与本国私人投资者签订，即所谓内资BOT；第二种情况是由政府与外国投资者在本国设立的项目公司签订；第三种情况是由政府直接与外国投资者签订。因此，对其性质，应分别加以分析。需要特别指出的是，此处所称的国际契约是国际公法作用上的国际契约，即国际法主体之间签订的国际协议，而非国际私法作用上的国际契约，即涉外民商

6、事合同。　　在第一种情况下，即内资BOT的场合，由于协议的双方当事人均为国内主体，因此并不存在涉外因素。此时，探讨其属国际契约还是国内契约并无作用，其当然是国内契约。　　第二种情况，是BOT特许协议的常态，即外国投资者BOT特许协议法律性质初探由.收集,如需论文可联系我们.出于获得国民待遇、便于在东道国境内融资、仅承担有限责任等理由往往成立项目公司与东道国政府签订协议。此种方式，也被许多国家的立法确立为BOT的法定方式。如越南BOT法就规定外国私营企业必须成为越南公司或其他组织才有资格与政府签订合同。我国国家计委等部门1995年颁布的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关理

7、由的通知》也明确指出政府部门通过特许权协议在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。3此种情况下，外国投资者所成立的项目公司在对法人国籍采登记地主义的国家，事实上，已成为东道国境内的法人，其与前述第一种情形在法律性质上已无太大分别，可认定为国内契约。若对法人国籍采资本地主义，则可参照下述第三种情况时特许协议的法律性质。　　在第三种情况下，即东道国政府与私人投资者分属不同的国家的场合，BOT特许协议的国际与国内契约之争，具有最为显著的作用。本文认为，BO