政府介入与bot特许协议专项立法初探

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1、政府介入与bot特许协议专项立法初探

2、第1lunent，chinalaay1996.孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。）而bot特许协议中，政府的主要身份是社会管理者和主权者，政府与私人投资者之间的关系不是平等的民事主体之间的关系。主要表现在：（1）建设、营运本国公共项目是主权者与社会管理者专有的权力，政府在特许时不是以民事主体的身份进行授权；（2）厘定项目公司经营权范围是政府行使审批权的表现，政府与项目公司是管理与被管理的关系。（3）在项目建设、营运过程中，政府有权对项目实

3、施社会安全、产品质量、项目维修与保养等方面的监督和控制，上述权力都不是民事主体所享有的。　　第二，民事合同主体双方权利义务具有对等性；而bot特许协议中，政府享有行政优先权，可以因行政管理的需要依法变更或解除合同。例如，虽然政府向项目发起人作出经营期保证，即政府保证项目发起人在确定的经营期内享受合法经营权，但是如果项目在特许期内出现法定事由（如战争），则政府仍然可以基于公共利益需要按照法定程序提前收回项目。　　第三，更重要的是，bot特许协议的主要特点-政府保证也不同于民法上的合同担保。理由如下：　　其一，民法上合同担保的保证人是与

4、相对方平等的民事主体；而在bot政府保证中，政府的身份是社会经济事务的管理者，保证的成立是基于管理与被管理的关系。比如，因为政府有权对本国的外汇进行管理，所以投资者要求政府作出外汇平衡保证即承诺在项目特许期内不对项目公司实行外汇管制。在外汇平衡保证中，政府是就外汇政策作出许诺的管理者而非向外商提供外汇的民事主体。　　其二，民法上的合同担保分为品质担保、权利担保和履约担保。相应地，各类担保所针对的事项是商品品质瑕疵、权利瑕疵和债务人不履行债务。（注：《中华人民共和国民法通则》第三条。）产生上述问题的原因是商品买卖、权利让与等民事行为。

5、而bot政府保证所针对的事项是项目公司无法控制的风险，产生这些风险的原因主要是政府行为，比如经营期保证即是针对政府的征收与国有化行为。　　其三，在民法的合同担保中，当约定事项出现时，保证人承担民事责任（如损害赔偿，代为履行债务等）；而在bot政府保证下，当项目风险发生时，政府是提供政策支持，而非承担民事责任。从各国的实践情况来考察，政府承诺是纯粹的政策上的支持；即便在商业支持方面，政府除在少数项目中直接补足亏损以外，一般都是通过政策倾斜的方式提供间接补偿。比如香港有关专营管理办法规定，当项目纯收入低于约定的内部收益率下限时，政府将上

6、调项目收费价格以确保项目的投资回报，若高于上限则推迟通行费年度上调时间。（注：参见王家福：《民法债权》，法律出版社1995年版，第91页。廖益新：《涉外经济合同法》，厦门大学出版社1995年版，第94页。）　　此外，有学者指出，政府在bot政府保证中的双重角色、政府保证在特许协议中的特殊地位、政府承担责任的性质及主观要件等等，都与民法上的履约担保有显著的区别。（注：c.ith，privatizedinfrastructure：thebuidoperatetransferapproach.thomastelford，1995.p212

7、.孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。）bot政府保证与民法的合同担保在基本特征上存在上述差别，表明二者性质迥异。　　从以上分析可以看出，bot特许协议不是民事合同，不能用我国现有的民法规范，如《民法通则》、《担保法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》等有关规定，进行调整。有学者认为特许协议是“特定的类似国有土地使用权出让合同的行政合同”，（注：参见严锡忠、楼晓：《bot与政府保证的相关法律问题分析》，载《法学》1996年第9期。）即便如此，我国用于调整此类行政合同的法律、法

8、规也未涵盖bot特许协议中政府授权与保证的基本内容，无法为bot方式构建基本的法律框架。　　（二）目前我国进行外商投资特许权项目试点，bot特许协议是我国政府与外国投资者签订的一种投资契约。然而，我国现有的外资法律规范主要用以调整我国政府对外资管制、保护、鼓励的关系以及中外私人合营者之间的投资关系，上述规范显然不适用于bot特许协议。　　在外资立法方面，我国采取“内外分立”的立法模式，由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成一个外国投资法律体系。在法律结构上，我国外资法律体系分为三个层次：宪法性规范、中央专项单行立法和

9、地方性法规，这是我国外资法的主体结构。同时，我国对外还签订了双边投资保护协定和税收协定，协定的内容对国内外资立法有补充和保证作用。　　我国外资法体系的第一层次立法-宪法性规范没有明确许可政府与外国投资者订立特许协议。我国《宪法》第十八