BOT特许协议的合同性质探究

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1、BOT特许协议的合同性质探究摘要：BOT特许协议的合同性质一直是学术争议的问题。本文从协议固有的属性出发，系统地分析了特许协议的混合合同的性质，并对该性质界定的意义进行了阐述。关键词：BOT特许协议；合同性质；合同BOT特许协议是政府或政府的授权机构与项目公司签订的，由政府特许项目公司在一定的时期内建设、经营特定的基础性公共设施或基础性工业项目，并收回投资、获取收益，在特许期满后，由政府无偿收回项目设施的契约。特许协议体现了政府或政府授权机构于项目公司的基本权利和义务，是BOT项目运行的基础，也是BOT合同体系的基石。长期以来，学术界对BO

2、T协议的合同性质争论不休，分歧主要表现为特许协议属于民商事合同还是行政合同。而协议合同性质的确定对于当事人权利义务的界定、协议的全面履行、当事人权利的确认及协议纠纷的解决具有重要的意义。BOT特许协议是一种具有综合属性的混合合同从BOT特许协议的固有属性来考察，BOT特许协议是同时兼有民商事合同、行政合同多种属性的混合合同。1.1特许协议具有行政合同的特征（1）特许协议赋予政府或政府授权机构行使行政职权的某些职能：①政府对项目建设、运营和管理具有管理权和监督权。在协议中约定了政府对项目公司的管理范围，在该范围内，政府与项目公司是管理者与被管

3、理者的关系。同时，在项目建设、营运过程中，政府有权对项目实施社会安全、产品质量、项目维修与保养等方面的监督和控制。②为了保障公共利益，政府可以变更和解除合同。③政府可以采取强制或制裁等措施，这是政府行使行政职能时才采取的措施。虽然特许协议保证项目公司在特许期内享有合法的经营权，但在战争等法定事由出现时，政府可以单方面按法定程序强制提前收回项目。（2）政府给予项目公司的特许权，带有行政许可的特征，因为公共基础性工业项目和公共基础设施的建设和经营本属于政府专有的权利。但这种许可不能成为完全意义上的行政许可。有观点认为BOT方式是一种特别行政许可

4、，即行政机关以从被许可人的活动中获取公共利益为目的的许可行为，是政府利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种技术。这种观点存在明显的不足。因为在程序上，特许协议的谈判、签约实际上是要约、承诺，再要约、再承诺的过程，也就是一般民商合同的签约过程。而不管何种行政许可，都不可能由政府与当事人进行充分协商来确定相关事项，否则行政许可就与民商活动没有什么区别。显然将政府与项目公司进行充分协商的过程定性为特别的行政许可，容易将行政许可的外延宽泛化。另一方面，从行政许可的实质上看，行政许可的目的是为了防止申请人的行为造成对公共利益和公共秩序的危害，

5、不存在政府与被许可人的交易关系。而特许协议却反映了投资者与政府进行相关权利的交换关系。若进一步加以分析，不难发现，专属经营权的许可涉及到公权和私权的双重权利，而特许协议正是该双重权利同时实现的保障，不存在公权优先、私权次之的问题。既然公权和私权受到同等的保护，所以就不能将这种许可认定为完全意义上的行政许可。（3）特许协议的履行，使得项目公司等非行政主体承担了建设公共设施、提供公共产品的职能，而这些职能本应由政府的行政部门来承担。因此，项目公司的性质变得比较模糊，即在一定情况下，扮演着政府部门的角色。不难看出，上述情形的实质是政府通过特许的方

6、式给予了项目公司一部分行政职能。（4）在特许协议中，政府的保证带有行政主体的特征。在BOT项目的运行过程中，政治和国家经济政策、法规等风险往往是政府行为引起的，所以这些风险应该由政府来承担。正因为如此，政府须在特许协议中给予项目公司相应的保证。但这里的政府保证与我国民法上的保证不同：①政府保证是政府对自身行为所作的承诺；②政府保证的内容主要是针对政府政策和违约责任，而不是以债务的履行为内容；③政府保证是特许协议本身内容的组成部分，而不属于主合同的从合同；④政府保证仅仅为责任承担提供了前提和可能性，民法上的保证中，引起保证责任实际产生的不是保

7、证人的行为，而是第三人的行为；⑤保证范围一般是非商业风险。1.2特许协议具有民商事合同的特征（1）从特许协议的交换关系看，协议内容体现了政府将一定期限的项目物权和项目经营权与投资者资金、技术及管理等进行交换的关系。也就是说特许协议本质上是一种利益交换合同。（2）特许协议的谈判、签约是合同双方充分协商的过程，因而符合民事合同“意思自治”的原则。虽然政府是将自己享有的专有权许可给项目公司，但这种许可过程是经过充分协商的，所以行政合同中那种政府不可让步的内容被大大弱化。（3）从协议履行来看，项目公司作为合同的主体之一，具有相对独立的项目投融资、建

8、设、经营及管理权，而且承担项目运行的主要风险。所以项目公司不像一般行政合同的主体那样始终处于被动、消极的地位。在特许期内，政府不能无偿支配、占有、使用项目设施及项目公司的其他财产