BOT投融资模式中的基本法律关系探析

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1、B0T投融资模式中的基本法律关系探析BOT投融资模式是一个围绕特定基础设施项冃投资、融资、建设、经营回报和转让的活动过程。它涉及到众多当事人的一系列权利、义务的安排，从而便形成了多样复杂的法律关系。B0T模式的当事人或参与人主婆包括：（1）项FI主办人（或称项FI投资人）。（2）项冃公司。（3）项冃贷款人。（4）项冃丁程建筑承包商。（5）项目原材料供应商。（6）项目产品、服务的购买人或设施使用人。（7）项目投资回报和贷款偿还的担保人。（8）项目公司的经营管理人。（9）政府机构。（10）其他可能的参与人。在BOT项目众多当事人

2、屮形成的主要法律关系有：（一）项目主办人与项目公司的法律关系项目主办人是项目公诃的投资者，是股东；项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项冃主办人与项冃公司Z间的法律关系为一般的母公司与子公司关系；当项H主办人仅为一个境外投资者时，项H公司为母公司的全资子公司，当项冃上办人由境外投资者与中方投资者共同构成时，项冃公司就为项冃主办人的控股子公司。但是，BOT投融资模式所形成的项冃主办人与项冃公司的关系与一般的母、子公司又有明显的差别。一般而言，母公司对其在子公司拥有的资产份额町以口主决定增减，口主决定企业的发展方向、经营范

3、闌等等；但B0T项冃主办人对项冃公司财产没有一般母公司按公司法所拥有的支配权，不能对其所拥有份额的资产任意进行增减、任意行使其经营管理权，而必须受项目所在地政府授予其特许权利的法律文件的约束。（二）政府与项目主办人的法律关系B0T投融资模式适用范

4、料的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。这是政府与项目上办人关系形成的法律基础。特许授权的内容是以项目公』设立及其权利、义务的确定为核心，涉及其他相关当事人的权利、义务而展开的”一揽子“安排。对于在特许授权法律文件基础上形成的政府与项冃主办人的法律关系的性质

5、，国内外均存在着争议，主要涉及发生投资争议时的争议管辖权的确定问题。一种意见认为，这一特许协议法律文件类似于我国的国有土地使用权出让合同，其特许协议的性质相当丁•行政合同关系。因此，一旦项冃主办人与我国政府发生投资争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖;另一种意见认为，这一特许协议类似于中外合作开采海洋石油合同，其性质相当于国际经济介作屮的国家契约关系，一U发生投资争议，可以接受外国仲裁机构管辖，并可在特许授权的协议文件屮明确。（三）政府与项目公司的法律关系在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不

6、同的行为主体。政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是一个外商投资企业-一个中国法人。政府与项H公司Z间始终是在国内法基础上基于行政许可形成的法律关系，阳不可能形成涉外经济法律关系。政府与BOT项冃公司法律关系的特殊性在于，以一个特许授权的法律文件为基础，而不同于其他企业的特别权利、义务设定。在政府与项冃公司、项冃公司与其他相关企业Z间发生的联系中，特许授权的法律文件与其他立法性文件相比具有优先适用的效力。对于对能影响已定特许条款内容的新的立法性文件与特许授权法律文件的关系，也会在特许法律文件中作出安排。（

7、四）项冃公司内中外合作双方的法律关系当BOT项冃公司为一个中外合作企业时，就形成了外商与中方合作者Z间的法律关系。B0T项冃公司中，中外双方的法律关系存在着两种对能性：当中方合作者与项冃所在地政府无财产隶属关系时，中外双方是一般法律意义上平等主体Z间的民事法律关系；当中方合作者与项目所在地政府有财产隶属关系时，屮外双方之间就存在着与一般屮外介作企业不同的特殊性。一般屮外合作企业屮，屮外双方属完全平等主体之间的民事法律关系，双方自愿平等，协商确定相互间的权利义务。但在B0T项目公司屮，屮外双方在形式上具有平等地位民事主体的法律

8、关系，而在具体权利、义务的确定上兼有平等与不平等两重性。这一两重性来自于政府所属企业在经济上的非独立性。从我国冃前BOT项冃的实践看，中方合作者起着觅耍作用，因为中方合作者往往是BOT项H建设经营贵任的传统承担者。B0T模式引进的直接原因就是我国基础设施大规模改造及建设产生的资金需求，这是基础设施传统投资方式改革与引进外资相结合的产物。BOT项冃的谈判，不论项H公司耒来形式是外商独资还是中外合作，往往首先由基础设施传统建设经营的承担者与外商开始；然后才确定项冃公司的未来形式（外商独资述是中外合作），正式列入政府的投资计划。对

9、于BOT项冃公司的未来形式及其权利、义务，中方合作者必须在谈判之初，或在其过程屮得到政府的承诺或肓接由有关政府部门共同参与谈判来确定。因此BOT项目屮，中方合作者既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者。所有这些关于项目公同屮屮方与外商之间