程雪阳从试点到立法的中国改革逻辑

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1、程雪阳：从试点到立法的中国改革逻辑2015-03-1012:47來源:FT中文网作种:程雪阳1225次点击:我耍评论从现在的情况看来，无论是对于合理处理改革与法治的关系，还是对于构建一种法律发展新模式，仅仅靠“暂停法律实施4■允许地方依法试点”这两项措施还是不够的，还需要在许多制度的完善和细节的设计方面进一步努力。在过去三十多年的发展过程中，中国改革的一个基木路径是，允许或者默认地方可以违法突破全国性法律，先行一步，进行各种立法尝试或者制度创新，然后由中央总结各种试点模式的经验教训，修改相关全国性法律，将新的制度在推向全国。这种被称为是“允许地方先行先试”的法律发展模式，其有社会风险小、制度

2、磨合成木低等突出的优点，因此被看作是中国改革成功的基木经验。但这种法律发展模式存在一个致命的缺陷，即地方“先行先试式”的改革是以违法的方式推进的。虽然中国的法学家们试图通过建构一套允许“良性违宪”、“良性违法”的理论来缓解改革与法治之间的困境（可以参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期）。但这种努力是不太成功的，因为无论加上什么样的前缀或修饰语，都改变不了“违宪和违法是对宪法和法律权威的损害”这一事实。如何在维护宪法和法律权威的基础上，允许地方合宪合法改革多年来都是中国的难题。从过去数年的立法实践来看，为了解决这个难题，中国的立法者似乎找到了一种新的解决方案。2012年12

3、月和2013年8月，为了推进审批制度改革和上海自贸区建设，全国人大常委会分别授权国务院在广东和上海自贸区暂停《海关法》、《城乡规划法》、《外资企业法》和《中外合资经营企业法》等法律的部分条款。2015年2月，全国人大常委会乂同意了国务院所提出的“在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定”提案。最近正在审议的《立法法（修改草案）》则建议在《立法法》的第13条中增加一款关于“全国人大及其常委会可以根据改革发展需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”的规定，试图将这

4、种新的解决方案常规化和制度化。在之前的《深圳“农地入市”：违法的改革》和《让改革不违法的可能途径》等文章中，笔者认为应当支持“暂停法律条款实施，允许地方依法试点来推动改革”这种做法，并认为这可能会构成中国法律发展的新模式。原因在于，首先，按照全面深化改革的精神、原则和目标尽快推动相关制度的改革很重耍，确保改革走在民主法治的轨道上同样十分重要。因此在两者关系的处理上，不能顾此失彼，不能走极端;其次，不能再简单地认为法律仅仅是一种实现改革的工具，或者认为法律仅仅是“功劳簿”或者“改革成功经验的登记簿”，而是要积极运用法律来引导和规范社会的发展;最后，当下中国的改革己经进入了深水区，由于利益、观念

5、和立场等方方而而的差异，人们能够达成的共识越来越少，分歧却越来越多。在这种背景下，我们比任何其他时候都更需要靠“实践来检验真理”。不过，从现在的情况看来，无论是对于合理处理改革与法治的关系，还是对于构建一种法律发展新模式，仅仅靠“暂停法律实施4•允许地方依法试点”这两项措施还是不够的，还需要在许多制度的完善和细节的设计方而进一步努力。要准确定位“暂停实施的法律条款”在实行成文法的法治国家中，大部分制度都是通过许许多多的法律条款通过建立的。因此要改革相关制度，就需要首先明确这一项制度是由哪些法律条文组成的，然后才能有针对性地暂停实施或修改相关法律条款。以此次涉土法律条文的暂停实施为例，如果要改

6、革备受争议的“征一只牛，补一只鸡”征地补偿制度，那么就必须暂停实施《土地管理法》第47条关于集体土地征收补偿标准的规定;如果要允许集体建设用地入市，实现集体土地与国有土地“同地同权同价”，那么就必须暂停实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条的规定——正是这三个条款共同从法律上修筑了一道“国家垄断土地一级市场’’的贤固堡垒。从这个意义上来说，全国人大常委会所作出的《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，是非常值得称赞的，因为在有关农村土地征收和集体经营性建设用地入市的问题上，其精准地定位了“有关规定”。不

7、过，如果要真正改革宅基地管理制度的话，那应该暂停实施的是第62条第1款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，而不是第62条第3款关于“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定。因为对于当下的土地制度全面深化改革来说，宅基地制度本身，即宅基地的取得方式、流转、抵押和担保等制度的改革和完善，才是最需要通过试点来明确改