侵权法中“违法性”概念的产生原因

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1、侵权法中“违法性”概念的产生原因一、引言依据《法国民法典》第1382条与第1383条，在过错责任原则下，侵权责任的构成要件为包括：行为、过错［1］、因果关系、损害。而在德国，依据民法典第823条第1款，过错侵权责任的构成要件除行为、过错、因果关系、损害之外，还包括违法性［2］。这两种不同的立法例分别对不同的国家侵权法产生了重大影响，从而使得违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件，一直成为大陆法系侵权行为法理论中聚讼纷纭的问题。此种争论进而影响了我国侵权行为法学界，并获得了较为热烈的

2、讨论。肯定说与否定说各执一辞。以王利明教授为代表的学者坚决否认违法性有独立于过错而存在的必要性，［3］张新宝教授与杨立新教授等学者却认为肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用。［4］笔者认为，如果我们承认法律制度无可避免的受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响的话，那么无论是将违法性融入过错的《法国民法典》，还是明确肯认违法性独立价值的《德国民法典》，它们都只能是历史的产物，都是两国民法典制订之时特有的政治、经济、文化等多重因素相互作用的结果。因此，倘不了解违法性这一概念产生的原因，而单纯的

3、争论违法性是否应作为侵权责任独立构成要件的侵权法中“违法性”概念的产生原因一、引言依据《法国民法典》第1382条与第1383条，在过错责任原则下，侵权责任的构成要件为包括：行为、过错［1］、因果关系、损害。而在德国，依据民法典第823条第1款，过错侵权责任的构成要件除行为、过错、因果关系、损害之外，还包括违法性［2］。这两种不同的立法例分别对不同的国家侵权法产生了重大影响，从而使得违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件，一直成为大陆法系侵权行为法理论中聚讼纷纭的问题。此种争论进而影

4、响了我国侵权行为法学界，并获得了较为热烈的讨论。肯定说与否定说各执一辞。以王利明教授为代表的学者坚决否认违法性有独立于过错而存在的必要性，［3］张新宝教授与杨立新教授等学者却认为肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用。［4］笔者认为，如果我们承认法律制度无可避免的受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响的话，那么无论是将违法性融入过错的《法国民法典》，还是明确肯认违法性独立价值的《德国民法典》，它们都只能是历史的产物，都是两国民法典制订之时特有的政治、经济、文化等多重因素相互作用的结果。因此，

5、倘不了解违法性这一概念产生的原因，而单纯的争论违法性是否应作为侵权责任独立构成要件的侵权法中“违法性”概念的产生原因一、引言依据《法国民法典》第1382条与第1383条，在过错责任原则下，侵权责任的构成要件为包括：行为、过错［1］、因果关系、损害。而在德国，依据民法典第823条第1款，过错侵权责任的构成要件除行为、过错、因果关系、损害之外，还包括违法性［2］。这两种不同的立法例分别对不同的国家侵权法产生了重大影响，从而使得违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件，一直成为大陆法系侵权

6、行为法理论中聚讼纷纭的问题。此种争论进而影响了我国侵权行为法学界，并获得了较为热烈的讨论。肯定说与否定说各执一辞。以王利明教授为代表的学者坚决否认违法性有独立于过错而存在的必要性，［3］张新宝教授与杨立新教授等学者却认为肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用。［4］笔者认为，如果我们承认法律制度无可避免的受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响的话，那么无论是将违法性融入过错的《法国民法典》，还是明确肯认违法性独立价值的《德国民法典》，它们都只能是历史的产物，都是两国民法典制订之时特有的政治、

7、经济、文化等多重因素相互作用的结果。因此，倘不了解违法性这一概念产生的原因，而单纯的争论违法性是否应作为侵权责任独立构成要件的问题，很难得出肯定或者否定的结论，更不能武断的认定孰优孰劣。考虑到我国目前正在制定民法典，且将侵权行为法独立成编，所以立法中必然面临如何处理违法性与过错之间的关系这一重大问题。有鉴于此因此，笔者不揣鄙陋，特撰本文，旨在分析阐明法国侵权法与德国侵权法于区分过错与违法性问题上存在的差异及产生差异的原因。二、法国侵权法中的过错17世纪，法国的让•多马在其《自然秩序中的民法》一书中

8、写到：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以过咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”［5］到了18世纪，著名法学家波蒂埃对过错作为民事责任的基本要件做了进一步的肯定与发挥。从此，行为人主观上具有过错才能承担民事责任的思想获得了法国民法学界的公认。在法国法理论中，过错被广泛的界定为：“违反了一般规则：交换正义或矫正正义”，这一规则也被表述为“不得损害他人”的原则。［6］受到这种思潮的影响，《法国民法典》的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”