过错侵权中“违法性”要件考察

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1、过错侵权中“违法性”要件考察违法性反映出法秩序对于损害事故能否获得赔偿的选择性倾向，在本质上成为侵权法为民事主体设定的行为标准。我国过错侵权责任三要件说与四要件说争论的焦点在于违法性能否成为过错责任成立的构成要件。由于法律传统、司法体制与思维习惯等方面的差异，两大法系过错侵权责任在制度变迁过程中形成显性与隐性两种不同的规则违反确认模式，不同模式的形成往往取决于具有地方性的差异化背景因素。在侵权法中引入违反“注意义务”规则，表面上克服了因承认违法性而导致的理论困境，但“注意义务”自身的模糊性和变动性也使侵权责任处于一种不确定状态。在我国侵权法受到大陆法系私法理论与法律制度深刻影响

2、且侵权立法未对违法性做出明确规定的情况下，应当通过司法途径对违法的类型加以规定，进而构建“广义的、显性规则违反确认模式”。　　关键词：违法性；一般条款；注意义务；规则违反确认模式　　：D913.7：A：0257-5833(2012)08-0087-11　　一、问题的提出　　在我国侵权法理论中，有关于违法性的争论由来已久。围绕着违法性能否成为过错侵权责任的构成要件，不同的观点相互对立、激烈争论并形成三要件说与四要件说①并存的局面。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）也未能终止这一争论，理论界对于《侵权责任法》是否承认违法性的存在形成两派对立的观点

3、。肯定意见认为，立法未明确规定并不代表对违法性在过错侵权责任体系中地位的否定，《日本民法典》第709条也没有规定违法性，但无论理论还是实务都以违法性为侵权责任的构成要件②；否定意见则认为违法性理论是德国法的产物，“鉴于我国《侵权责任法》已经明显排斥这一概念，所以，照搬德国法的理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌”[注：王利明：《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗？》，《中外法学》2012年第1期。。　　与此相对，违法性问题在我国的侵权法实践中也存在争议。一方面，我国的民事立法中从未对违法性进行过明确规定，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106

4、条第2款及《侵权责任法》第6条第1款中均不存在与违法性有关的概念和规则，而参与《侵权责任法》立法的相关人士也认为过错侵权责任构成要件不包括违法性在内[注：侵权责任被认为应包括行为、过错、民事权益受到损害以及因果关系四个方面，违法性被排除在外。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第24-29页。]。另一方面，我国各级法院却在司法实践中明确认可违法性的存在：最高人民法院在其颁布的司法解释中承认违法性在过错侵权责任中的独立地位[注：《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害

5、的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”]，司法解释甚至已通过区分“非法侵害”民事权益、“违反社会公共利益、社会公德侵害他人”等不同的类型[注：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定了“非法”概念以及与违法性判断相关的规则，如“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”（第1条），“非法使被监护人脱离监护”（第2条）。]为违法性判断设立了明确的规范标准。相关司法解释的起草者则指出：“按照侵权法原理，侵权构成要件之一是行为具有违法性。”[注：唐德华：《最高人民法院<关于确定民事侵权精

6、神损害赔偿责任若干问题的解释>的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第9页。]我国各级法院也经常使用违法性概念对致害行为及其结果加以衡量进而得出此类损害能否得到侵权法规制的相关判断[注：此类案件可参考“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第198-199页；“贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案”，《中华人民共和国最高人民法院公报全集》，人民法院出版社1995年版，第355-358页；“王俊香等因其子在登山时突遇恶劣天气遇难诉登山队领队刘雪鹏未采取适当措施救助赔偿案”，《

7、人民法院案例选》（2002年第3辑），人民法院出版社2003年版，第175页。]。　　由此违法性反映出法秩序对于损害事故能否获得赔偿的选择性倾向，在本质上成为侵权法为民事主体设定的行为标准。我国过错侵权责任三要件说与四要件说争论的焦点在于违法性能否成为过错责任成立的构成要件。由于法律传统、司法体制与思维习惯等方面的差异，两大法系过错侵权责任在制度变迁过程中形成显性与隐性两种不同的规则违反确认模式，不同模式的形成往往取决于具有地方性的差异化背景因素。在侵权法中引入违反“注意义务”规则，表面上克