浅议侵权责任构成要件中的“违法性”问题

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1、浅议侵权责任构成要件中的“违法性”问题　　摘要：我国民法学界对一般侵权责任构成要件一直存在不同观点，最根本的差别是“三要件”说和“四要件”说的对立。这两个学说的对立又主要集中在是否承认违法性是侵权责任构成的独立要件。本文倾向于“三要件”说，过错行为本身已经吸收了违法性的概念，所以违法性不应成为一般侵权责任构成的独立要件。　　关键词：违法性侵权责任构成要件　　侵权责任构成要件是指行为人的具体行为或事件依照法律规定应当承担侵权责任的必要条件，是判断行为人是否应承担侵权责任的标准。　　我国民法学界对一般侵权责任构成要件一直存在不同的观点，主要可分为“三要件”说、“四要

2、件”说、“五要件”说、“七要件”说。“五要件”说、“七要件”说都是从“四要件”说演化而来，因而，构成要求学说本质上是“三要件”说和“四要件”说的对立。　　“三要件”说认为，构成侵权责任需要具备三个要件：损害事实、过错行为以及损害与行为之间的因果关系。“四要件”说则认为，构成侵权责任需具备四个要件，即损害事实、过错、违法性（加害行为）以及违法行为与损害结果之间的因果关系。这两个观点争执的焦点在于是否承认违法性（加害行为）是侵权责任构成的独立要件。王利明教授认为，过错行为本身完全可以吸收“违法性”的概念，作为责任要件的违法性，并不具有特定的、与过错的概念相区别的内涵

3、，所以违法性不宜作为独立的责任构成要件。杨立新教授则认为，过错作为侵权责任的主观要件不能代替违法行为这一客观要件，而没有违法行为，则无法确认侵权行为与法律之间的关系，因而侵权责任无法认定。　　笔者更倾向于“三要件”说，理由如下：　　1.“三要件”说和“四要件”说在违法性问题上的根本分歧在于对过错的性质认识。“四要件”说认为，过错是主观的，是一种心理状态，因而与行为无关。而客观过错说则认为过错并非在于加害人的主观心理状态具有非难性，而在于其行为应当具有非难性。笔者主张，作为侵权责任构成要件意义上的过错，不仅意味着主观状态上的过错，也意味着行为人的行为违反了法律和道

4、德标准，并对他人造成了损害。从这一意义上来说，过错行为不仅包括违法行为，但又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。一个人的行为明显违反了现行的法律规定，毫无疑问该行为人具有过错，需要承担侵权责任，如果该行为没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍有可能具有过错。国内有学者甚至认为，违反注意义务可以作为统一的标准来判断过错，注意义务的来源是多元化的，可以是来自于法律和行政法规等，也可以是技术规则等，还可以是法律的基本精神，凡是违反了注意义务，都可以认定为存在过错。笔者认为可采用两阶段判断法，对于某一行为可以先判断其是否违反了现行法

5、律规定，如果违反了，则可以直接认定存在过错，如果没有违反，再判断该行为是否违反了注意义务。　　2.我国民法立法实践并没有承认过错与违法性的区分，而是较多地将“违法性”概念纳入“过锚”要件之中。“四要件”说理论曾是我国民法学界所公认的主流学说，根源于前苏联侵权责任“四要件”说理论的翻版。但是1986年生效的《民法通则》和2009年通过的《侵权责任法》均未将“违法性”作为独立要件。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”我国《侵权责任法》也没有采纳行为不法说，根据《侵权责任法》第6条第1

6、款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从这一规定来看，侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件：一是必须要有过锚；二是要有因果关系，三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后，才能形成完整的法律事实，符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然，在这三个要件中，都不包括所谓违法性要件。王利明称这一立法条款实际上“作出了以过错吸收违法性的制度选择”当然，众多支持“四要件”说的学者经常引用最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》这司法解释作为其主张的理据，最高法院在该解释中只使用了“应当考虑以下因素”这一表述，而并没有要求必须考虑或

7、将“行为人的行为违法”作为独立构成要件。事实上，“三要件”说并不排斥在认定是否构成侵权责任时考虑违法性这一因素，而是将违法性纳入了过错要件之中。　　3.违法性的判断标准具有模糊性，不易把握。现代社会，各种新型侵权行为层出不穷，法律规范面临严重的滞后性，如果再将违法性作为侵权责任的一个单独构成要件，无疑会加重被侵权人的举证负担，从而增加被侵权人寻求救济的难度。以《侵权责任法》第6条第1款的规定为例，被侵权人只要证明加害人的过错即可，而不需要在此之外再证明加害行为的违法性。当然，如果被侵权人有足够证据，也可以在法庭上举证被告的行为本身就具有违法性，从而要求其承担侵权

8、责任。相反，如果采取违法