作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错（上）_民商法论文

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1、作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错(上)关键词：非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件内容提要：非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象，人多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为，是一种非法行为；将非法行为看作过错Z外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定，也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策，还违反了当代侵权法的发展潮流；废除主观过错理论，确立客观过错理论是我国未來侵权法应当坚持的重要原则。Abstract:Thedistin

2、guishingprinciplebetweenillegalityandfaultisonlyalawphonomenoninminoritycountries；faultandunlawfulactsarcthesameconceptsofintensionandextensioninmajoritycountries；infactfaultisthebreachofthatduty,whichisanunlawfulact,thusitviolatesnotonlythegeneralprinciplesofc

3、ivillawbutalsointernaltrimmedpublicpolicyofthecivillawandeventhedevelopmentofthetortlawinthemodernsociety.ThereforeitisanimportantprincipleforthetortlawtoabolishthesubjectivefauIttheoryandestablishobjectivefaulttheory.一、导论在现代侵权法中，非法性(wrongfulness)是否成为侵权责任的构成要件，

4、如果成为仪权责任的构成要件，非法性同过错的关系是什么，两大法系国家的侵权法学说和我国侵权法学说并没有统--的意见。在徳国以及继受徳国侵权法的奥地利，传统学说和判例认为,过错侵权责任的构成要件有四个，即非法性、过错、损害和因果关系，其小非法性被认为是过错侵权责任的客观构成要件，而过错被认为是过错侵权责任的主观构成要件，非法性独立于过错，它不能取代过错，过错也独立于非法性，它不能取代非法性，这就是传统徳国法采取的非法性少过错的区分原则。20世纪60年代以来，由于受到英美法系国家侵权法的影响，徳国学者开始批判徳国传统侵权法

5、釆取的区分原则，认为非法性仅仅是指行为人的行为违反了他们所承担的某种注意义务，非法性是指侵害行为的非法而非结果的非法，这样，非法性同传统徳国民法中过失的含义保持一致，非法性与过错的含义逐渐在统一，至少在正常成年人的侵权责任领域是如此。在法国和继受法国侵权法的比利时，传统学说和司法判例认为，过错侵权责任的构成要件有三个即过错、损害和过错和因果关系，其中，过错同时包括主观的构成要件和客观的构成要件，主观构成要件相当于徳国侵权法上的过错，客观构成要件类似于徳国侵权法上的非法性。但是，同徳国传统侵权法不同的是，在法国，主观构

6、成要件和客观构成要件同时集中在过错这--概念身上，是过错这一概念的两个方面，过错一•方面是指行为人主观上的责难性，一方面是指行为人客观上的义务违反行为。因此，即便传统法国侵权法强调过错的主观构成因素和客观构成因素，法国学说也不认为过错侵权责任的构成要件冇四个，他们仅仅认为过错侵权责任的构成要件冇三个。20世纪60年代末期以來，法国立法机关废除了精神病人不对他人承担过错侵权责任的观念，责令精神病人对他人承担过错侵权责任，使法国侵权法最终放弃了长期坚守的主观过错理论，改采客观过错理论。此后，法国主流学说和司法判例终于放弃

7、了长期以來坚持的主观构成要件和客观构成要件的过错侵权责任理论，采取纯客观的过错侵权责任理论，认为过错不再具冇主观的意义而仅仅具有客观的意义。过错等同于非法行为，两者在侵权法上的含义完全相同。因此，当代法国学说仍然认为过错侵权责任的构成耍件只有三个即过错、损害和因果关系，但是，他们所指的过错同传统法国学说所指的过错含义不同，此时法国学说所谓的过错也仅仅是指行为人违反了某种注意义务，不指行为人主观上的应受责难性。在我国，虽然民法通则在规定过错侵权责任时仅仅要求行为人就其过错引起的财产损害和人身损害对他人承担侵权责任，但我

8、国主流学说长期以來都认为，过错侵权责任的构成要件除了包括过错、损害和因果关系Z外还包括非法性，作为侵权责任构成要件的非法性明确区别于作为侵权责任构成要件的过错，非法性要件是过错Z外独立存在的构成要件，非法性是指行为人在客观上违反所承担的法定义务的行为，而过错则是指行为人的主观意志状态。在我国，主流学说Z所以采取非法性与过错的区分理论，一方面是因