论赌博罪的性质嬗变与立法演进

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1、论赌博罪的性质嬗变与立法演进-->论赌博罪的性质嬗变与立法演进摘　要:源于游戏的赌博在中国代写法律论文有其悠久的历史,中外学界对赌博罪定义与性质的认识莫衷一是。面对当前我国利用香港“六合彩”进行赌博的违法犯罪活动日益泛滥,“私彩”屡禁不止,网络赌博日渐盛行的态势,应审慎厘定赌博行为的维度,深入剖析该罪的主观要素,并以犯罪情节(特别是犯罪数额)为切入点,重新审视其行为特征和量刑尺度,以对刑法运行有所裨益。关键词:赌博行为赌博罪刑事法治赌博是采用不同的方法、方式,靠机运和侥幸,以钱财作注比输赢的行为,其基于参与的各方自愿投入赌注,并集游戏娱乐与投机敛财于一体,具有竞胜性、刺激性与投机性等特点。

2、德国犯罪学者施奈德认为:“习惯性地赌博,赌得着了迷是一种社会越轨行为。”[1](P595)近年来,各类赌博违法犯罪活动在我国呈蔓延之势,赌博花样不断翻新,参赌人数不断增多,在司法机关开展集中打击赌博违法犯罪活动的专项活动中,赌资总额过亿元的案件时有发生。面对日益严峻的犯罪情势,首先迫切需要对传统的赌博罪定义、性质、罪状中的“以营利为目的”、行为特征与量刑尺度等要素重新做出合法、合理的有效应答。一、赌博罪定义和性质嬗变的比较认识首先考察赌博罪的历史性定义。据史料反映:“诸博戏赌财物者,各杖一百。(举博为例,馀戏皆是。)赃重者,各依(巳)(己)分,准盗论。(输者,亦依己分为从坐。)……其停止主

3、人,及出玖,若和合者,各如之。赌饮食者,不坐。”[2](P882-883)学界基于法条规定酿成现行通说是:赌博罪是指以营利为目的、聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为[3](P119)。相比较,我国台湾地区的刑法规定如下:行为人在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者,构成第二六六条第一项之普通赌博罪。行为人以赌博为常业者,构成第二六七条之常业赌博罪。行为人意图营利,供给赌博场所或聚众赌博者,构成第二六八条之供给赌场或聚众赌博罪[4]。海峡两岸的刑法规定虽有不同,均仍以犯罪行为的客观表现形式来充任其内核,其中,内地学界的通说虽就行为的实有特征进行分析和把握,也便于人们理解与认识,但其属照本

4、宣科式的宣教,失之呆板,难逃-->乐或其他非营利目的的聚众赌博行为,即使有少量“彩头”掺杂其中,也不构成赌博罪。观望境外,新世纪伊始,众多国际赌博公司已专门设置针对中国大陆网民的简体中文赌球网站,在科技手段的掩护下,利用网络特有优势(如渗透性、隐秘性、国际性、资讯丰富、传输速度快、可电子支付、时空不受限制性等),吸引相当大数量的非特定的网民和彩民,通过网上电子银行在赌球网上投注赌球,赌博行为人再通过银行转账赢取赌金,虚拟化的地下庄家早已厘定15%以上的固定赔率给庄家自己“抽水”甚至纯粹靠取胜而获取财物,庄家永远只赚不赔[13]。实际上,网上赌球行为只是在行为方式上掺入了部分技术因素,使得赌

5、博犯罪在其表面形式或层面上有所异化,换言之,此时行为人只是利用网络作为赌博的渠道,但其不涉及对传统赌博犯罪本质或固有意义的否定,立法也并未呈现明显之滞后性。就国家出于财政或者经济政策的考虑,或者基于其它“正当事由”而认可的类似赌博行为而言,虽兼具营利目的,则属于在一定范围内被公认的合法行为,不具有违法性。特别是外国刑法学界有此通识[5](P869),国外立法也相对健全或完善些。如当今欧美一些国家在法令中强调对赌博或类似赌博行为的适度规范、监督与控制,其目的仍为出于对经济的考虑,主要是为了保证国家的正常税收与赌业收入不至于非法流失,而并非基于道德防范或法律控制。究其原因,我们认为,国家法益或

6、社会法益是为公共所有(占有)的法律保护的利益或价值,可称为公法益,原则上应受到作为公法的刑法的优先保护。在刑法保护的客体中,国家法益、社会管理秩序等公法益或“集体人权”均被列入率先保护之列,国家仍是“社会危害性”的判断主体。值得注意的是,如前所述,尽管“自然犯”和“法定犯”在近现代的法治进程中有互相混同之嫌,但是,“国家不是单纯为了强制国民服从去命令、禁止某种行为,而是为了实现具有法的价值的事态、关系或者阻止无价值的事态去命令、禁止某种行为。因此,认为行政犯是单纯的不服从犯或单纯行政上的义务违反的见解,是不正确的。因为行政法规也不是仅仅为了单纯强制国民服从而对国民发布命令、禁止,国家对这种

7、有价值的事态的关心(利益),是一种法益。因此,行政犯也包含法益的侵害、威胁,而不缺乏实质的违法。”[14](P36)由此可见,国家出于公法益的需要而在一定范围或领域中确认的赌博或类似赌博行为无违法性,更未达到犯罪的程度;而同样出于公法益的需要而予以禁止、命令的赌博或类似赌博行为不但具有违法性,更侵害法益乃至达到犯罪程度。进言之,相形之下,我国对类似赌博行为乃至赌博罪本身的刑事立法则未能依“情势变更”而变更。仅就彩票此种被