从几则典型案例看司法的道德性

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1、从几则典型案例看司法的道德性----司法制度论文-->一、司法的道德性之辩面对存有道德争议的案件，司法如何抉择才能使案件得到公正的判决亦获得社会的认可，司法裁判背后的道德争论往往使司法陷入困境当中。对于司法的道德性，历来争论不休，而争论最为激烈的莫过于“二奶继承案”。黄永彬于1963年迎娶蒋伦芳，又在1996年与张学英同居。2001年黄永彬罹患肝癌，其妻蒋伦芳照顾左右，不离不弃，但黄永彬却立下公证遗嘱，将其“住房补贴金、公积金、抚恤金和住房售价的一半”赠与张学英。黄永彬去世后，蒋伦芳与张学英因遗嘱执行发生纠纷，诉至法院。四川省泸州市纳溪区法院认定遗嘱违法社会公德，属无效民事

2、行为，驳回了原告张学英的诉讼请求。1这是10年前引发普遍争论的一起案件，案件的结论，得到了社会的认可，因为该案的裁判体现并融入了法官的道德观，也回应了社会对道德的渴盼。但在学界却有着不同的声音，而且争论之声不绝于耳，一直持续到今天。反对者认为：第一，判决直接适用民法通则，违背了“特别法优于普通法”的法律适用原则；第二，法官以社会公德作为判案依据，违法了法官的法律义务；第三，法官的任务在于实现个案公正而不是社会的整体公平。支持者认为：第一，法院判决并未违背“特别法优于普通法”的法律适用原则；第二，司法过程中作出道德考虑是司法技巧的运用，而非违反法官的法律义务；第三，法官综合司

3、法功能与社会效果进行衡量与平衡，是一种积极的司法态度。2时至今日，无论是理论界还是司法界，对司法的道德性仍无确定和统一的认识，使得司法在遭遇道德争议案件时难以把握方向，稍有不慎便会丧失立场，不仅难以实现自身的价值追求，更难以实现其外在的社会功能，从而成为各界吐槽的对象。轰动一时的“彭宇案”即说明了这一点。二、司法道德性解读庞德说：“将法律和道德彻底分开的做法，以及将法律和道德完全等同的做法都是错误的。”5笔者十分赞同这一观点，笔者认为司法的道德性是以司法的理性为前提，是不失理性的道德考量，司法的道德性是一种理性的道德，它从属于司法的理性，司法的道德考量不能超越司法理性的界限

4、。因此，解读司法的道德性，有必要事先明确司法的理性。（一）司法的理性尽管法律与道德有着密不可分的联系，但法律以其自身的规范性、强制性及程序性有别于道德。随着社会的发展，法律作为一种社会调控方式，逐渐从道德中剥离出来，并与道德并存。法律的种种特性皆可归结为法律的“理性”，而司法作为解决矛盾纠纷的最重要手段，其优势亦在于司法的理性。司法的理性最起码应当包含下列内容，司法程序，法律方法及理性判断。1．司法程序司法最基本的功能是解决矛盾纠纷，以特定的法律秩序来实现社会秩序，而这一过程则是通过司法程序来实现的。“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼程序条例，它在这里——和麦迪逊提出

5、美国宪法修改案时所说的非常相似——即未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。6这也是司法与其他纠纷解决方式最重要的区别。这里所说的司法程序是指在当各方当事人情绪激昂，据理力争甚或刀兵相见之际，司法以其正当程序使之付诸理性，使其在理性的环境下克制对抗性的情绪，就双方的纠纷进行举证、抗辩等，从而实现实质的正义。“程序参与者通过相互交往行为表现出对作为预设条件存在的程序规范的服从、遵守、规避和评价，从而对先在的规范和未来的规范产生影响。”（二）司法的道德考量然而仅仅依靠司法的理性还远不能达到正义的彼岸，这其中还需要道德的参与，司法还应加入道德的考量。特别是很多案件

6、本身就带有道德意味，处理此类案件，单纯的司法技术如若缺乏道德性的考量，尽管符合法律本身的要求，亦难真正实现法律的正义。天津许云鹤案正说明了这一点。2009年10月21日，天津司机许云鹤驾车由南向北行驶，恰遇行人王秀芝由西向东跨越路中心的护栏，后王秀芝倒地受伤，许云鹤下车进行搀扶，继而，天津版的“彭宇案”发生了，王秀芝将许云鹤告上法庭，要求赔偿。2011年6月26日天津市红桥区人民法院在“不能确定小客车与原告身体有接触，也不能排除小客车与原告身体没有接触”为由，判令许云鹤承担40%的赔偿责任，给付王秀芝10万余元的赔偿款。判决一出，舆论哗然，既然是不能确定，那么为何不能认定许

7、云鹤是见义勇为的施救者呢？此案不仅缺乏道德的考虑，其实也缺少理性的判断，法官的此种判断，很有可能是迫于原告的激昂情绪，为维护稳定或阻止上访而作出的各打五十大板的裁决，尽管这仅仅是笔者的猜测，但现实中司法遭遇此种尴尬的情形并不少见，司法的道德性也就无从谈起。司法的过程，想要表达司法的道德性，以下的内容是不可或缺的。1．特定的语境尽管黑格尔认为“善就是被实现了的自由，世界的绝对最终目的。”10而法律本身的目的也在于达成善治，但在当下中国的法治环境下，道德却身陷尴尬境地。在法律移植与本土化的畸变中，道德与法律的论辩始终存