从几个典型案例看民法基本理论的更新

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从几个典型案例看民法基本理论的更新阅读次数：  10540孙宪忠在我国民法典、物权法起草、制定的过程中，发生了许多热点问题，引起了专家和社会的争议。这些争议有的涉及比较复杂的社会交易，比如证券、股票市场的规则问题，因为大多数人对这些问题不是非常了解，所以一时难以达成一致的看法。但是大多数的争议却是涉及社会常见交易的法律规则的争议。这些争议在一定程度上影响了我国民法典、物权法的起草、制定过程中所涉及的一些民法基本理论研究的水平。在我看来，对这些争议中反映出来的问题，我们法学界和实务界应该有足够的反思。为什么有些学者提出了一看即知的荒唐问题，而对于这些问题，“主流”的法学家却无法给予解答？为什么一些现行法或者法律解释的规则，不但在法理上难以自圆其说，实践的结果非常消极，而且违背了民众对于正当交易裁判的期待？我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的？下面我想结合几个发生在现实生活中的“一物二卖”、“一物多卖”的真实案例，谈谈部分民法基本理论的更新问题。    第一个案件是2002年8月中央电视台财经栏目报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这36份买卖合同无效。我们学习法律的人都知道合同无效的意义，就是不能产生当事人所期待的结果，当事人不受合同的约束。因此，按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。我们法律界都知道，“合同不登记不生效”的规则，不仅仅被应用在最高法院的司法解释中，也被应用在我国“担保法”、 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从几个典型案例看民法基本理论的更新阅读次数：  10540孙宪忠在我国民法典、物权法起草、制定的过程中，发生了许多热点问题，引起了专家和社会的争议。这些争议有的涉及比较复杂的社会交易，比如证券、股票市场的规则问题，因为大多数人对这些问题不是非常了解，所以一时难以达成一致的看法。但是大多数的争议却是涉及社会常见交易的法律规则的争议。这些争议在一定程度上影响了我国民法典、物权法的起草、制定过程中所涉及的一些民法基本理论研究的水平。在我看来，对这些争议中反映出来的问题，我们法学界和实务界应该有足够的反思。为什么有些学者提出了一看即知的荒唐问题，而对于这些问题，“主流”的法学家却无法给予解答？为什么一些现行法或者法律解释的规则，不但在法理上难以自圆其说，实践的结果非常消极，而且违背了民众对于正当交易裁判的期待？我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的？下面我想结合几个发生在现实生活中的“一物二卖”、“一物多卖”的真实案例，谈谈部分民法基本理论的更新问题。    第一个案件是2002年8月中央电视台财经栏目报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这36份买卖合同无效。我们学习法律的人都知道合同无效的意义，就是不能产生当事人所期待的结果，当事人不受合同的约束。因此，按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。我们法律界都知道，“合同不登记不生效”的规则，不仅仅被应用在最高法院的司法解释中，也被应用在我国“担保法”、 从几个典型案例看民法基本理论的更新阅读次数：  10540孙宪忠在我国民法典、物权法起草、制定的过程中，发生了许多热点问题，引起了专家和社会的争议。这些争议有的涉及比较复杂的社会交易，比如证券、股票市场的规则问题，因为大多数人对这些问题不是非常了解，所以一时难以达成一致的看法。但是大多数的争议却是涉及社会常见交易的法律规则的争议。这些争议在一定程度上影响了我国民法典、物权法的起草、制定过程中所涉及的一些民法基本理论研究的水平。在我看来，对这些争议中反映出来的问题，我们法学界和实务界应该有足够的反思。为什么有些学者提出了一看即知的荒唐问题，而对于这些问题，“主流”的法学家却无法给予解答？为什么一些现行法或者法律解释的规则，不但在法理上难以自圆其说，实践的结果非常消极，而且违背了民众对于正当交易裁判的期待？我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的？下面我想结合几个发生在现实生活中的“一物二卖”、“一物多卖”的真实案例，谈谈部分民法基本理论的更新问题。    第一个案件是2002年8月中央电视台财经栏目报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这36份买卖合同无效。我们学习法律的人都知道合同无效的意义，就是不能产生当事人所期待的结果，当事人不受合同的约束。因此，按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。我们法律界都知道，“合同不登记不生效”的规则，不仅仅被应用在最高法院的司法解释中，也被应用在我国“担保法”、 “房地产管理法”等法律中。但是这个规则合理吗？结论通过这个案子就可以知道，这个规则的后果是十分消极的。但是这个规则是这样产生的？它的根据是什么？这些问题需要我们好好想一想。这个案件在社会上引起很大的反响，后来我到武汉去了解这件事情，当地人讲，这只是能够公开报道的一个案件，在武汉这种事情并不鲜见，开发一百多套商品房甚至卖八百套的现象都发生过。我认为，法院对这个案件的处理是有问题的。从民法法理上看，这个案件的处理涉及到物权和债权两个民法上的基本概念，根据债权作为请求权、相对权的性质，债权行为不需要公示，因此买卖合同并不需要登记。现在法院要求债权行为也要公示，这既不符合法理，损害了债权关系中遵守合同的当事人的正当利益。而保护了任意撕毁合同一方的不当利益。法院在这个问题上将物权变动的根据与债权变动的根据混在一起，结果导致交易规则的混乱和不公正。    讲到这里，我再说第二个我亲自经历过的另一个案例。这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。这个律师所认可的法理，就是一些民法学者的观点，反映在许多民法学家的著作里，这个规则就是：特定物的买卖，合同成立生效时，所有权即发生转移。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后居然支持了第一个买受人的诉讼请求，法官显然是受了当时一些法学学者所谓理论的影响。但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件；无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。从这一案件的争议中，我们知道了，在现实中还有不少人坚持买卖合同成立生效后，尤其是特定物的买卖合同成立生效后，标的物的所有权即发生转移的观点。这种观点其实来源于法国民法典第1583条和前苏联民法的规定。但是，根据这种立法方案，最后的结果却十分遗憾和滑稽。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见。与会的专家们意见相互也不一致，最后我也参加了这个案件的论证。    我认为，这个案件是一个典型的“一物二卖”。对这一问题，当时我国法律还没有明确的解决方案。根据留学的背景，我根据德国法的规定，分析了对这一问题的解决方案。我的看法是：    1.这个案子涉及到两种最基本的民事权利划分，即支配权和请求权的区分    民法上的权利说到底，无非就是请求权和支配权的问题，其他权利都是附属性权利或者说是附属于请求权或支配权之上的权利。例如，抗辩权就是附属于请求权的一项权利，是针对请求要么履行、要么不履行的抗辩，所以抗辩权不是一项独立的权利。能够成为独立性权利的只有请求权和支配权。那么，什么是请求权？什么是支配权？请求权与支配权的划分是德国潘德克顿学派的发现和对民法的一个贡献。请求权是指在权利目的实现的过程中，除了权利人之外，还必须有一个相对人，而且这个相对人只有具有积极配合的意思的时候，权利的目的才能够实现。譬如在买卖关系中，出卖人的目的是为了获取价金，而买受人是为了获得出卖物的所有权。出卖人的目的只有在有买受人给付价金的情况下才能实现；而买受人的目的只有在出卖人交付标的物的情况下才能得到实现。请求权的这一本质，决定了这种权利是一种相对权、对人权，即只能在相对人之间产生约束力、而不能对第三人产生排他性效力的权利类型。请求权对于第三人没有排斥性效力，所以在一个标的物上，可以同时存在多个请求权，这一点也被称为请求权的平等性或者包容性。反过来，支配权的性质却完全是另一个样子。支配权的实现仅仅有权利人自己的意思即可，这也就是说，权利人实现自己的权利的时候，是否行使自己的权利以及如何行使自己权利，都由权利人自己决定。这一点被称为支配权人意思形成的独断性和意思实施的独断性，也被称为支配权的绝对性。支配权人的意思形成后，会对世人普遍产生效果，所以支配权又被称为是“对世权”。由于支配权的对世性，从而又产生了支配权的另一个重要的特征，即排他性，也就是权利人实现其目的的时候排斥其他任何第三人的意思参与的特征。正因为这样，支配权被称为绝对权、对物权、对世权、排他权。支配权与请求权的法律性质的区分，犹如鸿沟一样鲜明。    我们知道，支配权最为典型的形态是物权。请求权最为典型的权利形态是合同债权。这种区分在法国民法典上是没有的。在美国法和早期罗马法中也没有规定。所以法国法和英美法中至今只有财产权，而没有物权与债权的区分。随着罗马法的发现，德意志民族国家基于历史的原因，德国是继承罗马法最完整、最彻底的国家。到16世纪时，德国法学家为解决统一的德意志民族而不统一的国家里交易规则不统一的问题，在法学家中形成了以编纂法典为研究使命的潘德克顿学派（法典编纂学派pandekten）。潘德克顿学派在编纂罗马法过程中，利用其惯于抽象思维的优势，发现了请求权和支配权的区别。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间；支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这一发现，和牛顿研究苹果落地一样：现象是早就存在的，但是从一种现象中发现科学的规则，却不是人人都能做到的。    2.支配权与请求权发生变动的根据有显著的区分    所谓权利的变动，即权利的设立（又称为设定）、转移、变更、和废止。即权利发生交易的各种情形。从静止的形态考察民事权利是有意义的，但是更有意义的，是从动态考察民事权利，在市场经济的条件下尤其是这样。因为在市场经济的条件下，交易行为是经常发生的。因此，研究法律和确立法律规则，必须更注意权利的动态规则。    从权利变动的角度看，如果我们继续沿着支配权与请求权基本分析出发，即把坚持这两种基本权利的本质区别当作我们最基本的分析手段时，我们会清晰地看到，这两种权利发生变动的法律根据也应该有本质的不同。请求权因为只在当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，所以请求权的生效，并不以第三人知晓为必要条件——只要当事人之间达成协议即可。因此，一项请求权的变动生效，只需要当事人之间达成协议，当事人之间意思表示一致时，就会在当事人之间产生请求权性质的约束力。这种只在当事人之间产生约束力的协议，即一般所说的合同债权，可以说有三个基本特征：（1）合同的成立，不必一定要有标的物的产生。事实上当事人之间订立合同时，标的物常常没有制造出来，但是这一点不妨碍合同的成立和生效。（2）合同的成立，不以出卖人有处分权为必要条件。出卖人只要在合同履行时，即向买受人交付时取得对标的物的处分权即可。这样来看，出卖人出卖他人之物的合同，依法理也能够生效。比如，一个商家在得到市场上的买家之后，才组织进货，将货物转卖的行为，现实中很多见，法理上也能够成立。因此，商家先将一个自己没有处分权的物品以订立合同的方式出卖，并不像有些人说的那样“不公平”。（3）买卖合同的成立，不以不动产登记和动产的交付为必要条件。因为，买卖合同只是在当事人之间产生约束力，而且合同成立时可能没有物、也可能没有物的处分权，所以不能进行不动产登记和动产交付，即物权公示。这种发生请求权、债权效力的合同，在法学上被称为“负担行为”或者“义务行为”。    反过来，我们看支配权变动时，比如出卖人向买受人交付标的物、并通过这种交付转移所有权时，就会发现完全是另一个样子。（1）转移所有权时，标的物必须产生而且必须特定化。所谓特定化，就是将要交付的标的物必须与其他的物有明确的分别。（2）出卖人对于物必须有足够处分权。（3）所有权转移的行为，必须由不动产登记、动产交付以及其他可以产生“公示”效果的现象作为表征。因为所有权的转移具有上面所说的“对世性”、“排他性”，所有权被一个特定的人取得时，肯定将不能被其他人取得。因此，为保护社会的交易安全，必须将所有权转移的事实向社会予以展示，以达到保护其他有可能参与这一交易的人的利益的目的。其他的支配权、物权变动的生效，都必须符合上述这三点特征。比如，抵押权的设定，也必须符合标的物特定、抵押人有处分权、必须进行不动产物权登记要件。所以我们可以看出，请求权与支配权变动的生效要件是完全不一样的。    如果我们仔细思考的话，就可以发现支配权、物权的变动，是另外一个法律行为的结果。因为，交付标的物完成所有权的转移，是出卖人意思表示的结果，用通俗的话来说，是出卖人自觉自愿的结果，而不是他人强制的结果。任何人、包括合同上的买受人，都没有权力强制性地要求出卖人交付标的物。这种以出卖人自己的意思表示作为内因、以不动产登记和动产交付作为客观表征的行为，在法学上被称为“处分行为”，即完成支配权、物权变动的行为。它当然是负担行为之外的另一个法律行为。    潘德克顿法学在这个方面的结论在于：既然支配权产生对世的、排他的法律后果，那么，支配权的行使必然对社会秩序产生重大影响，必然对交易的安全产生重大影响，因此，支配权的发生应当和请求权的发生有不同的法律依据。就合同请求权而言，其发生的根据是当事人之间的协议，只要有了当事人之间的协议，当事人才相互存在要求为某种行为或不为某种行为的请求权问题。当事人之间的协议不需要告知大家，请求权的发生与大家没有关系。但如果发生支配权譬如抵押权，问题就复杂了。由于抵押权具有排他性的优先受偿问题，所以，为了保护其他人利益，就需要把设定抵押权的事实告知大家。这就是物权的公示。潘德克顿法学的两个重大贡献，一是前面说到的其关于支配权和请求权的法律性质、法律后果的划定和区分；二是支配权发生和变动的根据与请求权发生的根据的区分，为支配权的变动尤其是物权的变动找到了法律根据。后来经过潘德克顿学派几代人的努力，到萨维尼的时候，支配权尤其是物权变动的法律根据基本上得以理清。“动产依交付、不动产依登记”的公示原则成为确定的物权变动的法律根据。    总而言之，潘德克顿法学的贡献如下：（1）从权利性质把民法上的权利区分为支配权和请求权以及物权和债权，法律上不采纳所谓的“财产权”。（2）从权利变动的角度分析把他们区分为物权变动和债权变动，法律上不采纳广义的“财产权取得与消灭”制度。（3）从法律行为的角度将权利变动的根据区分为处分行为和负担行为，负担行为不以公示原则为生效要件，而处分行为必须以公示原则为生效要件。这种把一个涉及支配权（主要是物权）变动的交易从概念到法律根据区分为支配权和请求权的立法模式，就是“区分原则”或者“区分主义”的立法模式。德国民法典就是根据“区分原则” 财产关系调整模式，废止了以“泛意思表示”和“泛法律行为”作为财产权统一根据的“合一原则”的财产关系调整模式。（4）根据支配权与请求权不同的法律性质和根据，建立了两种基本的法律关系：其中，请求权的法律关系是一种只在当事人之间产生法律拘束力法律关系，而支配权的法律关系，是一种不但在当事人之间产生拘束力、而且对于第三人也产生排斥力的法律关系。因此，就支配权制度的建设而言，不但在法律上要考虑当事人利益的保护，而且要考虑第三人利益的保护。这样，这种理论第一次在法律上提出并解决了交易安全的法律制度建设问题。因为，要不要保护第三人、如何保护第三人，涉及到交易安全这一当代交易机制的建设的重大问题。可以说在潘德克顿法学之前没有其他的法律理论认真地考虑到这个问题，更没有提出解决这个问题的完整方案。结合以上因素，建立物权制度和债权制度，从概念到变动根据的各个方面将他们区分开来，从而形成民法典的物权编的债权编，进而形成民法典总则编等。这样，民法典出现了完全不同于法国民法典的编纂模式。    从我们的认识来看，物权与债权的区分是客观的，物权变动与债权变动在法律根据予以区分是必须的。所以潘德克顿法学是非常科学的，它对现代法学的贡献是非常巨大的。    有了以上认识，让我们再回过头来看前面的案例。河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。这是我们今天分析这个案件得出的第一个结论，即这两个合同都是有效的，但第二个人获得物权变动，第一个人没有获得物权变动。    因此，按照我所讲的上述理论，其实，河北这个案件处理起来非常简单，即两个合同都有效，第一个买受人依据合同对房屋只取得债权法上的效力，作为生效合同的当事人，他可以请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决了问题。    但是，为什么法官会得出与我们今天的分析不同的结论呢？是法官的素质差吗？并不尽然！原因在于，按照我们现行的《房地产管理法》及最高法院相关司法解释的规定，不动产交易是“合同不登记不生效”，不是“物权不登记不生效”，因此，由于第一个买受人的购房合同没有登记，他的合同就被判定为无效。合同无效的后果，是不产生当事人期待的法律后果，而且自始没有约束力，就如有的学者所言“自始无效、当然无效、整体无效、根本无效、绝对无效”。既然合同自始无效，那么出卖人就没有义务向第一个买受人交付房屋；第一个买受人也没有权利要求出卖人交付房屋，而只能以不当得利为由，要求出卖人返还已支付的购房价款，但其根据合同所产生的期待利益丝毫得不到法律的承认和保护。所以法官这么一分析，如果按照这些规定（即《城市房地产管理法》和最高法院的司法解释），那么案件的裁判会出现不保护第一个买受人正当利益的问题。这明显违背了法律的本意和原则。所以，法官不敢按照有关的规定办，而只好转而按照当时一些所谓法理判案（即特定物所有权自买卖合同成立时转移），但这样判案，又会出现对第二个买受人的不公平。那么问题究竟出在什么地方？问题就出在现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别；法官意识到了这里的问题，他们试图按照某些学者所谓的“法理”（即特定物买卖，所有权在合同生效时转移的做法），结果还是出现了错误。    从上面的分析中，我们可以看出，在我国现实中存在着财产关系调整制度建设的三种不同的立法观念和政策。第一种，就是“特定物买卖合同，标的物的所有权在合同生效时转移”。这一立法规则其实是法国民法典1583条确立的规则，前苏联法学也接受了这一规则。这种规则下，不承认物权与债权的区分，不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分，它以一个广义的“泛法律行为”作为根据，来支持“广义财产权利”的转移。这种立法，就是上面所说的“合一原则”(Konsensprinzip)或者“合一主义”的立法模式。这种立法模式，大家都能清楚地看到它的缺点，就是物权与债权这两个基本权利不做划分，体系上、立法逻辑上都有重大不足。    第二种，就是区分原则的调整模式，即把一个交易区分为物权变动和债权变动，并为它们建立不同的法律根据的原则，这种立法模式也被称为“区分主义”(Trennungsprinzip)。从上面的分析可以看出，只有这种立法模式才是符合法理科学的，其实践的结果能够得到各个方面的承认。但是，由于我国法学界长期以来对这种理论不切实际的批评，人们不了解这种理论，以为它既难以理解又不公平。但是从我们上面的分析可以看出，事情完全不是这个样子。    第三种，就是“不动产合同不登记不生效，动产合同不交付者不生效”的规则。这种立法模式，又被称为“折中主义”的立法模式，或者叫做“债权形式主义”的立法模式。在世界上只有中国现行立法承认，大陆法系没有其他国家承认。从上面的案例分析中我们已经知道了这种做法的错误。但是为什么我们的立法采纳了这一规则？原来，这一规则是日本学者创造的。日本民法制定之初，采纳的是法国民法的“合一主义”规则，依据一种统一意思表示或者法律行为统一地达到债权变动和物权变动的目的。虽然日本民法在形式上也采纳了物权与债权的区分，但是在这两种有本质区别的基本民法权利变动的法律根据方面却没有区分。因此，日本法在法理上和实践上是有重大漏洞的。日本学者后来看到了这一点，他们大约在20世纪早期的时候提出，将“合一主义”与“区分主义”相折中的理论，既采纳法国法统一意思表示达到统一财产权利变动的做法（他们以为这种做法具有增强法律亲民性的优点），又采纳德国法物权变动以不动产登记和动产交付作为要件的做法（这样做来保障交易安全）。所以，这种观点被称为“折中主义”，也被称为“债权意思的形式主义”，即统一地依据债权的意思、同时又使这种意思依据不动产登记和动产交付的形式而生效的立法理论。但是，这种理论尚没有被日本法采纳，却由于日本法学界某些学者的大力推崇和我国一些学者欠缺精深的法理思考的缘故，我国担保法、房地产法以及最高法院的司法解释采纳了这种理论。所以，世界上在大陆法系内，只有我们中国立法采纳了这种有重大缺陷的理论。这一点实在是十分遗憾的。    民法上的所有问题，都可以归结为人、物和权利这三个基本因素之间的关系问题。如果不经过潘德克顿法学的思考，人们自然以为法国法的“合一主义”或者“折中主义”是理想的规则。这种立法也符合一般民众的直观的法学观念，即民法就是关于人、关于财产、关于权利取得与消灭的规则。但是，不论是从法理上思考，还是从实践的结果看，这些理论的错误都是显然的。    我们不妨还是以买卖合同为例，说明这里的问题。当事人订立买卖合同的目的之一，就是完成标的物所有权的转移。所以从所有权取得这种物权变动角度看，买卖合同的订立，是物权变动的原因；而买受人取得所有权，是物权变动的结果。所以从合同的订立到履行，刚好形成了一个因果关系。我们共同分析一下就可以看出，实际上任何一个涉及物权的交易，都涉及到这个因果关系。对这样一个因果关系，我们可以共同来回答如下这几个问题：（1）一个有效订立的买卖合同，在实践中肯定能够得到履行吗？从上面的因果关系来分析，就是有原因，就肯定会有结果吗？不一定。大家都知道不一定。有原因不一定有结果，合同订立不一定意味着合同肯定得到履行。比如合同订立后，因为多数人主观方面的原因或者因为客观方面的原因得不到履行的情形多的是。所以，合同订立不一定意味着所有权就肯定发生了转移。法国民法、日本民法确定的“合一主义”规则的错误，就在于把“合同应该履行”这一罗马法以来确定的规则，理解为“合同肯定履行”这种虚妄的现实。（2）一个没有得到履行的合同，我们能够一律规定其无效吗？当然不能。因为，合同没有履行有可能是其中一个当事人的过错，比如，出卖人在订立合同后“一物二卖”，这样它只能给其中的一个买受人交付，而不能给另外的人交付。如果我们把没有得到履行的合同一律规定为无效，这样的合同就是自始无效，这样就赦免了出卖人对其他人的违约责任。正如上文一开始提到的武汉市出现的案例，结果就是这样。另外，也有可能在合同履行是买受人方面拒绝接受交付的情形。所以，这种折衷主义的做法，是违背法律公正原则的。另外，从我们设想的因果关系分析也可以看出这种做法的错误。债权变动（买卖合同）在先，物权变动（所有权取得）在后，有原因不一定就有结果，当然没有结果，并不表明原因关系有问题。折中主义的错误，就在于它把结果当成了原因的条件。这是违背逻辑科学的。所以我们在立法上不能因为未发生物权变动，就认为设定债权的合同不成立或无效。武汉的房地产案件和河北的案件，问题就出在这里。《城市房地产管理法》及司法解释的错误也就表现在这里。    上面提到的案件，在我国的现实中非常多。除了一物二卖之外，还有一些房地产商在开发房地产时，先将房子出卖给买受人，然后又将房子抵押出去的大量案例。这种做法的性质，与一物二卖一样。从这些案件和逻辑学的结构分析，更可以清楚地看出“区分原则”在法理上、实践上的优势。除了区分原则，其他的方案都无法解决这些问题。因为上面这些案件涉及到三个民法问题，即前面所说的（1）支配权和请求权的区分问题；（2）支配权和请求权变动的法律根据问题；（3）对第三人的保护问题。只有“区分原则”才能清楚地分析和解决这些问题。比如，对于第（1）个问题，请求权只在合同当事人之间发生约束力；支配权在当事人之外发生约束力，产生对世性和排他性后果。这是第一个法律效果、法律性质上的区分。对于第（2）个问题，二者的区分又是什么呢？我们知道，静态地分析权利是没有意义的。权利必须放在动的角度、交易的角度去看，才有意义。那么，从交易的角度来看，支配权怎么设定、请求权怎么设定？从支配权和请求权的性质及产生的后果来看，其设定的根据应该是不同的。支配权的设定必须符合对世性的后果，这就要求其必须把公示（即众所周知）作为其设定的根据。公示的方法就是不动产登记、动产交付。这些问题上面已经分析过了。    对于第（3）个问题，即民事实体法上的第三人保护问题，我们需要再仔细分析一下。民法实体法上的第三人，是指不参与当事人的法律关系，但对当事人之间的法律关系所产生的法律后果在客观上有密切利害关系的人。在河北这个案件中，第一个买受人和第二个买受人之间并不是当事人与当事人之间的关系，他们的当事人都是出卖人；他们都不参与对方的法律关系，但是对于对方的法律关系的结果都有利害关系，所以他们互为第三人关系。除“一物二卖”存在第三人问题，在“一物一卖一抵押”、链式交易等情形中也存在第三人问题。合同法不解决这个问题，因为合同作为请求权的发生根据，因请求权没有排斥第三人的效力，所以合同不能对第三人发生作用。所以，合同法一般情况下不必要建立保护第三人的制度（买卖不破租赁是个例外）。但是因为物权具有排斥第三人的效力，所以在物权法中必须建立常规性的第三人保护制度。所以，物权法最根本的任务除规范物的所有关系外，另一个最为根本的使命就是保护物权交易的安全，保护交易安全具有更高的立法价值。第三人在物权交易中，实质上就是交易安全的化身。在上面提到的武汉、河北的两个典型案件中，法官恰恰在这个地方出现了错误。法官的做法一是否定了债权变动与物权变动的法律根据问题，二是否定了物权变动对第三人的保护问题。这些问题，其实是不科学的立法造成的，而不科学的立法，又是不科学的法律理论造成的。在任何情况下，不能因为合同未登记，而被判定无效；但是合同有效，必须理解这个效力是债权效力，而不是物权效力。要发生物权变动的效力，则必须就不动产变动本身予以登记。    因此，我们不能认为当事人之间的权利义务可以不做物权和债权的区分，也不能认为法律关系只有教科书中不区分为物权和债权那样的模模糊糊的一种。在我看来，这个区分从法律实践的分析看是客观的，从立法上看是十分必要的。今天我讲这个问题，是因为在民法学界，一些民法学者、甚至是被当作权威的学者一直没有搞清楚这个问题。我国前几年民法学界普遍否认物权行为理论，认为只要有债权行为就当然会发生物权的变动。这种认识是错误的，近几年情况有较大改观。民法学界已经开始正视和接受物权行为理论（在司法实践中，这一理论已经被普遍接受）。大家从我的分析可以看出，这个理论的核心即区分原则，不但非常科学，而且一点儿也不玄妙。这个理论其实是当代潘德克顿法学的核心，我想通过我的报告，大家可以非常容易的接受这个理论。    因此，我今天说的观念更新，或者民法基本理论更新，就是因为合一主义、折中主义及债权意思的形式主义这些不合法理的理论渗入到了我国民法立法的深处，成为我国立法和司法解释的基本理论；而科学的区分原则理论，却受到我国法学界长期的猛烈批判，有些批判可以说还限于学术范围之内，有些批判可以说远远超出了学术的范围，甚至还有一些依靠无籍可据的资料的批判。我国民法学，不论是理论界还是实务界都承认我国立法属于德意志法系，但是我们都没有受到潘德克顿法学的训练。到目前为止，我国民法中的基本理论中所论述或者“研究”的法律行为和法律关系，都只能满足请求权（债权）法律行为和法律关系，而无法满足支配权（物权）的法律行为和法律关系。这一点，我们可以随便看看我国的民法学教科书就可以发现。这也是我国民法学的发展不能满足实践要求的一个重要方面。目前我们许多学者教授，经常说法官素质不高、律师素质不高，好像学者教授什么都好，其实最应该更新的，是学者教授的法学观念。因为，发现科学不是实务界的任务，而是学术界的任务，所以我们学术界应该首先大胆的承认科学，当然，实务界也应该为适用科做出自己的努力。谢谢。