东道国外资征税权与间接征收关系辨析

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1、东道国外资征税权与间接征收关系辨析【】伴随间接征收概念的不断扩张，作为东道国合理管制权力的征税权也逐渐被投资者质疑从而提起征收之诉。本文将结合投资条约及其实践的背景对外资征税与间接征收之间的关系进行分析，并对我国外资税制改革作出相应的评价。　　【关键词】征税；间接征收；国际投资条约；实践　　　　对外资征税是一个国家的主权权力，也是一国政府对外资行使其合法管制权的重要表现，在国际法上没有任何规则会阻止一个国家对在本国境内投资的外国企业进行征税的权力。然而这并不意味着东道国对外资征税的权力是绝对不受任何限制的，事实上，东道国对外资“过度的、任意的、带有没收性质的”征税已经

2、引起了投资者诉诸国际投资条约“征收条款”的众多争议。征税与征收，尽管都属于政府主权权力的行使，尽管结果都是对合法财产的一种减损，但二者的区别还是非常明显的。东道国对外资的合法征税权何以被指控为一种征收？究竟二者的关系为何？笔者将主要结合投资条约中关于外资征收与东道国征税权力之间关系的表述以及相关的仲裁与司法实践对这一问题进行分析，并对我国近年来外资税收政策改革所导致的投资环境的变化究竟是否构成征收作出相应的结论。　　一、东道国外资征税权与外资征收的基本含义　　作为一项国际习惯法，对本国人和外国人征税是一个国家的主权权力，无论是对个人、企业抑或财产进行征税的权力始终贯穿

3、所有政府的生命线。征税是政府积累财政收入权力的内在要求，也是本国人和外国人对于政府提供的服务（包括安全、公共设施和福利）所支付的一种对价。长久以来，无论是国内法还是国际条约及其实践都鲜有将东道国的征税权力置于其它法律方面的限制。　　一般而言，东道国征税的数量包括对本国税法的改变都应该是主权范围内的事项，具有表面合法性，征税本身也不应该涉及补偿的问题。然而如果东道国的征税是带有歧视性的、任意性的或者报复性的，那么就有可能被外国投资者申诉为“没收性征税”，构成双边或多边投资条约中所规定的“间接征收”，从而要求东道国作出补偿。所谓“没收性征税”是目前极具争议的一个问题，因为

4、这一类型的税收往往不能简单地通过数量计算的方式来界定，而需要透过现象去分析其背后的主要目的，其目的并不在于积累政府的财政收入，而是将目标锁定于一些特殊的群体，对其施以一个畸高的税率。例如在2006年委内瑞拉政府宣布将外国石油公司对原油的开采税从50％提高到99％，并且显著提高了外国投资者在开发和生产中的管理权要求，此时东道国的税收已经成为对外资进行干预和征收的一种方式。当前国际投资条约在征收条款当中将外资征收界定为三种形式，即国有化、征收和“任何与国有化、征收效果等同或类似的措施”，其中第三种形式在实践中被归类为“间接征收”的范围当中。与直接征收相对，间接征收的特点在

5、于没有直接剥夺权利人的财产或转移财产的所有权，但是却在实际上影响了权利人对财产的实质享有和受益的能力，这类征收往往是一种事实性、结果性的或带有隐藏性的征收。而作为间接征收中最具争议的类型－－“管制性征收”将矛头直接对准了东道国的管制权力或称警察权，强调即便是东道国警察权范围内的政策、立法或者特定措施，如果造成了对外国投资者财产使用和收益的限制，也可能构成对外资的征收。　　尽管征税通常被认为属于东道国合法管制权的行使，属于无须补偿的管制性措施，但这并不意味着东道国的征税可以完全避免征收的申诉。因为过度的征税、歧视性的征税以及逾越善意本质的征税，都可能被视为间接征收。不可

6、否认，东道国通过征税行为或其他财政措施变相地剥夺外国投资者的资财是可能存在的，但同样不可否认的是，外国投资者也可能利用“征收条款”以及国际投资争端解决机制无理“干扰”甚至“阻挠”东道国施行正常的财政税收政策。因此，关键的问题就在于如何区分作为政府行使其主权或警察权的合理征税权力与过度使用该税收权利以至于达到损害财产所有权的程度。界定间接征收含义的关键就是要界定政府代表国家利益实施管制并令外国投资者作出特别牺牲的门槛和界限在哪里，如果东道国的税收逐渐变成具有没收和惩罚的性质，从而令某个或某个群体的外国公司濒临破产，抑或由于突如其来且严重的征税大大损害了外国投资者合理的经

7、济预期，那么就可能足以构成征收。然而问题在于我们是否能够建立一个总体性的门槛或称标准来判断附加的税收何时会变成征收。　　二、投资条约及其他法律文件对征税和间接征收关系的界定　　（一）《北美自由贸易协定》（NAFTA）　　NAFTA第2103条第6款规定：“第1110条（征收条款）应适用于征收措施，除非依本款该措施未被判定为征收行为，因而投资者不能以此条为依据提出第1116条或第1117条所指的请求（即投资者对东道国政府提出的仲裁请求）。投资者在依第1119条发出通知（即仲裁意向通知）时，应将该措施是否构成征收这一事项提交第2103条第6款附表所列之相