也谈侵占罪与盗窃罪的区别

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1、也谈侵占罪与盗窃罪的区别：D924文献标识：A：1009-4202（2011）03-322-02　　摘要侵占罪和盗窃罪是财产犯罪中最常见的两个罪名之一。关于两个罪的区分在理论上争议不大，但是在实践中，往往会发生一些令人误解的情形。笔者对此，从侵占罪的三种对象入手，辅之案例分析，分别阐述侵占罪与盗窃罪的区别，以期能够对两罪有更加深入的认识。　　关键词侵占盗窃代为保管遗忘物埋藏物　　　　关于侵占罪与盗窃罪的区别，可简要表述为：侵占罪是指行为人将他人物品从合法持有转变为非法持有；而盗窃罪是指行为人将他人占有的财物转变为自己的非法持有。二者从理论上区分并不困难，但是在实践中却会发生混淆，难以

2、认定。我国刑法规定侵占罪有三种行为对象：为他人代为保管的财物、遗忘物、埋藏物。本文试以这三种行为对象为视角，辅之以案例分析的方法用案例分析的方式，来论述侵占罪与盗窃罪的区别，以期对司法实践有所裨益。　　一、关于代为保管的财物方面　　1．案例一：某甲雇佣三轮车工人某乙，用三轮车将彩电拉到修理店修理，乙蹬车在前走，甲骑车在后跟随。路过一个小商店，甲让乙停车，自己进去买香烟，乙乘甲暂时离开，瞪车逃跑，将彩电占我己有。　　此案中，对乙行为的定性有不同的观点。第一种观点认为：在甲进入商店之时，就已经用默示的方式将保管权转移给了乙，因而乙的行为应当定为侵占罪[1]。第二种观点认为：甲乙之间存在雇

3、佣合同的关系，雇工应当有对雇主财物的代为保管义务，此为一种合同上的附随义务。乙对财物的占有保管权相对于甲来说是一种从属性的权利，但行为人对财物的占有保管权不因其权利程度的较弱而不存在，故乙构成侵占罪[2]。第三种观点认为：应当定盗窃罪。甲雇乙的车运送彩电，自己一直跟随，并未将保管权移交，即不是侵占罪彩电一直在甲的控制之下。即使甲进入商店购物，应当说彩电仍在其控制范围之内，乙乘甲离开而将彩电拉跑，就应为盗窃[3]。笔者认为，乙的行为构成盗窃罪，理由如下：第一，从本案事实来看甲乙之间是雇佣合同关系，乙按照甲的指示为甲提供运送电视机的劳务，由于双方不熟彼此缺乏信任关系，乙的行为一直在甲的监

4、督下进行，彩电也一直在甲的控制下，乙对甲的依附性很强；第二，甲乙之间根本不存在对彩电的保管合同关系，甲没有让乙保管彩电的意思及表示，乙对彩电没有代为保管的权利；第三，即使在甲进入小商店买烟时乙也没有取得对彩电的保管权，甲仍自信对彩电具有控制力，乙也仅仅依合同负有临时看护彩电的附随义务，这与代为保管权是完全不同的。可见，第一种观点认为乙已经通过默示的方式取得了保管权的说法是不正确的，第二种观点将临时看管义务等同与基于合意的委托保管，进而认为乙构成侵占罪的说法也是错误的。第三种观点正确笔者赞同。　　2．案例二，梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包

5、里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。　　此案中首先关涉到梁某拣钱包占为己有的行为定性。是构成无因管理？或是不当得利？或是侵占罪？抑或盗窃罪？这里牵扯到对代为保管的根据的认识问题。笔者认为，将代为保管的他人财物占为己有此种情形的犯罪，一方面不仅关系到对他人财产权的破坏，另一方面，也是对相互间人身信任关系的破坏，故刑法对此有打击的必要。在实践中，经常会遇到行为人将无因管理的财物或不当得利占有的财物，占为己有拒不退还且数额较大的情形。对于此类行为是否有必要用刑法予以处罚，就关系到无因管理和不当得利是否属

6、于刑法上的代为保管的根据的认定。关于刑法上的代为保管关系，一般认为是基于人身信任而将财产交给他人管理，或者由于其他目的而将财物交给他人，但此交付行为中，蕴涵着行为人彼此之间的信任关系。例如租赁合同、委托合同、担保合同、典当合同、借用合同等都可以成为侵占罪中代为保管的根据，这在理论上一般不会发生争议。而无因管理和不当得利是否可以成为侵占罪中的保管根据呢？有学者认为此类行为也可以成为“代为保管”的原因之一，事实上的原因或根据。“在无因管理情况下，行为人为避免他人的利益受到损失而自动为他人保管财物，也是以合法方式持有他人财物，如果非法拒为己有，拒不返还，也是侵占[4]。”“在侵占罪中，代为

7、保管并不限于合法保管，因而代为保管的根据，除委托信任关系外，还存在其他方面的根据。司法实践中常见的有：┄┄6，无因管理；7，不当得利[5]。”笔者认为，上述的两种行为不应成为刑法中侵占罪的代为保管的根据。首先，我国民法上已经有了比较完善的无因管理和不当得利的规定。刑法所调整的是其他法律部门法所不能调整或者不能有效调整的社会关系。如果其他法律部门能够有效调整的，就不必要用刑法来调整，这也是刑法“谦抑性原则”的必然要求；其次，无因管理不符合侵占所要求的信任关系