也谈商标领域中的“包容性理论

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1、也谈商标领域中的“包容性理论在2015年第5期《中华商标》杂志上，刊载有郭建广的文章《浅议商标领域中的包容性理论》(以下简称“郭文”)，谈到“包容性理论”，该“理论”由最高人民法院在一则“司法解释”中提出，足见其在法律意义和对于商标相关案件审理的影响非同寻常。为便于进一步讨论，特将“包容性理论”转述如下：相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特珠条件下形成时，认定商标近似还应根椐两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近

2、似，实现经营者之间的包容性发展。作为经历过许多商标诉讼案件的企业商标管理工，乍一见到“包容性理论”，笔者感到大惑不解：在处理商标的近似或类似糾纷的司法审判过程中，相关当事人之间确实存在“包容性”的可能性或处理办法;但由法院或法官提出、进而上升为“包容性理论”，似有不妥，甚至会产生不良后果。这方面，郭文已经从法理、判断标准等七个方面进行分析和研究，在赞同之余，笔者提出如下想法：―、“包容性理论”不宜由最高法院提出我们并不反对法院在商标案件的审理中(特别是像涉案商标的图形、名称及其组合是否相同或近似等争议)，以“包容性”理念来处理诉讼双方

3、的争端，司法实践上也不乏先例。但“包容性理论”不宜由法院方面或法官提出，理由是：在法律的天平上，没有“包容性”存在的空间。我们常常见到以“天平”为主要构图的标志，意味着在法律面前人人平等。在司法审判实践中表示，天平的一头是“法律”规定，另一头是“事实”依据，法院或法官对任何案件的审判，都是“以事实为依据，以法律为准绳”，要求“认定事实清楚、适用法律正确”，没有“包容性”存在空间。因为在法理和司法实践中，法庭(法官)只能以法律(法条)为准绳，事实(证据)为依据，把这两者放在司法天平上去衡量，这是断案的最终依据。商标案件，特别是涉及商标相

4、同、近似等争议的案件，属于民事权利的纠纷或争议，在案件的审判实践中，争议双方有可能采取某种带有“包容性”的解决方案，甚至以一方撤诉而告终;但这不是法官或法院的职能。就是说，法院可以在主观上希望双方“包容”或“和解”，但不可主动以“包容性理论”来判决。由此可知，最高法院提倡“包容性”的主观愿望是可以的，但在最高法院的《司法解释》中作出明文规定则完全没有必要，也不是法院的职责，更容易在司法审判实践中产生误用或误导。进而我们想到，如果“包容性理论”在审判实践中使用多了，逐渐成为法律或法庭上的用语，也许会演变为某些采用判例法国家那样的判例。如

5、果某些法官以此为例，就会出现法官“以言代法”的负面情况。二、实施“包容性”，“判定”相当难“包容”是人们在处理相关争议时所采取的态度，带有明显的主观愿望，这也是法院的“主观慝望”。笔者注意到两个要件：一是“注意尊重已经客观形成的市场格局”;二是防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。笔者认为，最难“判定”的是第二点：(―)商标“达似”，觉、严”很蜋把握在我国，由于商标使用历史、体制以及企业从众心理习惯等诸多因素，致使我国现有商标题材(包括商标名称、图形及其组合的形式等等)近似或相似比比皆是。商标权人之间，或在先商标注册人与在后商标

6、权人之间，在近似或相似方面的争议不断，诉诸法院讨个说法的案子也不在少数。比如说，“长城”是全国人民的共有财产，谁都可以用来作商标。“长城”作为商标的资源早已用尽，于是出现了“金长城”，“嘉裕长城”等;进而出现了诸如“山海关”、“老头”、“八达岭”等诸多不叫“长城”的长域商标。严格意义上讲，全中国只有一条万里长城，以上所称的“金长城”或“嘉裕长域”，都是长城;进而可以说，“山海关”为长城之东端，“嘉裕关”是公认的长城西端，都是长域的一部分，也可说是“近似”商标。(二)黹祛此似的判走很靖，举鉦更难两个商标是否构成近似或相似，在法庭上，往往

7、是“公说公有理，婆说婆有理，控、辩双方的争执在所难免!但法院判案，讲的是证据!“似”与不“似”没有现成的尺度，举证是相当困难的!两个商标“近似”或“相似”与否?判断的标准很难制定，经验又往往带有主观随意性或掺杂着个人审美的好恶。在相关争议中，双方往往各执一词，很难统一。就是说，从理论到实践，其尺度往往很难掌握。即使开展社会调查，其结论也往往很难一致!在市场上或消费者群体中，往往有不同的看法。尤其是在司法审判实践中，在两个商标是否“近似”或“相似”问题上，诉讼双方往往各执一词，争论不休!当然，使用“社会调查”所获得资料(结论)应当比较客

8、观，但可靠性也会存在问题，法院又如何采信?法院若没有可以采认的证据，又如何做出包容性的判决?(三)“主观狀态”和“市场格局”等，更难举证郭文提到：“包容性”要从“使用者的主观状态”、“相关公众的认知状态”和“注意尊重已经