关于对合同附随义务适用的若干思考

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1、关于对合同附随义务适用的若干思考摘要随着合同义务的扩张，当事人除了履行必要的给付义务外，还要依据诚实信用原则履行相关的附随义务。而附随义务具有不确定性，它是随着合同关系的发展，依据合同性质而产生的。因此，本文对建立一套明确的附随义务的认定标准进行了分析和探讨，阐述了附随义务的认定应考虑的原则和标准。　　关键词合同给付义务附随义务　　简介：尹建元，湖北民族学院法学院，讲师，研究方向：民商法。　　：D923.6：A：1009-0592(2011)12-254-02　　　　一、认定附随义务的原则　　（一）当事人约定和法律规定优先的原则　　根据合同自由原则，合同当事人有缔约自由，选择相对人自由等几

2、个方面，其核心内容为约定优先的原则。再结合合同法中的任意规范理论，我们可知合同当事人的有效约定应当优先于法律中任意性条款的规定。这也是合同自由谋求形式正义的表现。即，若合同中有关于附随义务的明确约定，那么应当优先适用此约定；反之，若无明确约定，但是法律中有关于附随义务的的明确规定，则要适用法律的相关规定，而不因此就适用诚实信用原则来判定案情。这主要是由于诚实信用原则具有不确定性，在适用上需要法官运用自由裁量权，因此不易准确把握。而且“在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。”这样做主要是为避免由于诚实信用原则的滥用有损法律的权威。

3、若是法律的规定明显有失公平，属于“恶法”，那么我们自然要弃之不用，而是依据诚实信用原则来对案件进行处理。我们最终的目的就在于平衡与合同有关的各方面的利益，来谋求实质上的正义。当然，我们也应看到现实生活中的交易是纷繁复杂的，当事人之间在就合同有关的权利义务尽心约定时，不可能预知未来所能发生的一切事情，而法律规定在某些方面也具有滞后性。因此，这就要求我们在遵循当事人约定和法律规定优先时，也要兼顾其他原则的适用。　　（二）诚实信用原则　　诚实信用原则不仅在民法体系中被称为“帝王条款”，具有宏观的指导作用，而且在合同法中也占有举足轻重的地位。由于法律具有一定的滞后性，因此总是会出现一些立法时所不能

4、预料到的新情况，新问题。诚实信用原则就可以用来弥补法律的漏洞，调整合同当事人的权利义务关系。以诚信原则为基础的附随义务具有不确定性，其形态是多样的，但正是由于有了诚实信用原则这个核心的理念作为支柱，才能使附随义务呈现一种体系化。所以我们在认定附随义务时，在没有当事人的相关约定或是法律规定时，可以参考诚实信用原则。　　（三）交易习惯原则　　诚实信用原则属于一般性条款，法官在具体适用时，往往感到无从下手。而交易习惯是人们在长期的交易过程中，通过反复的实践磨合而成的，具有较强的稳定性。因此，当当事人之间没有约定或法律没有相关规定时，可以适用交易习惯来弥补合同的漏洞。但同时，在适用交易习惯时我们需

5、要注意该交易习惯必须适法，不能有违公序良俗原则，也不能使交易习惯成为当事人逃避自己义务或规避法律的理由。　　除此之外，《合同法》中还包含了大量任意性的规范，这些规范主要功能就在于对当事人没有事先约定好的情况，进行必要的意思补充。而如果交易习惯能够表明当事人是有约定的，则可以排除任意性规范而优先适用；反之，由于交易习惯具有地域性、行业性等特点，所以若当事人一方并不知晓某一交易习惯，则不能因此而排除任意性规范的适用。同时，交易习惯的适用也不能替代诚实信用原则弥补法律漏洞的功能。　　（四）适当限制原则　　以合同为基础，使本来毫无联系的双方具有了某种特定的关系，他们为了实现各自利益的最大化，开始密

6、切的联系，互相配合，协作。而正是由于存在着这种特定的关系，才使得他们在频繁的接触之中很容易给对方造成人身或财产利益方面的损失，最终损坏双方之间最初的信赖利益。因此，法律为了维护交易安全，平衡当事人之间的利益，要求合同关系双方当事人在履行各自约定的和法定的义务外，还要依照诚实信用原则履行一定的附随义务。但是，这种义务的扩张需要在一定的范围之内，要把握一个度的问题，而不能超越某种限度，任意的加重义务人的责任。因为合同关系中包含着很多方面的内容，附随义务仅仅是其中的一小部分，而且，附随义务的适用范围很广，并不仅限于合同当事人。因此，对于附随义务的适用，要采取适当限制的原则，这样才更有利于实质正义

7、的实现。　　二、认定附随义务的方法　　（一）参照合同约定和法律规定　　我们想要承担各自的附随义务，首先就是要明确各自的附随义务是什么？而附随义务最主要的体现就在于当事人的约定以及法律的规定。因此，认定附随义务内容，首先要做的就是可以通过询问中间人或查阅合同原本等方式来查询当事人之间最初的关于权利义务的约定。其次，法律也会对合同涉及到的某些权利义务的内容作出明确的规定。所以，当我们无法优先选择适用事先的约定时，可以选择查询