关于合同中附随义务的探讨

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1、关于合同中附随义务的探讨关于合同中附随义务的探讨　　【摘要】附随义务是以固有利益的保护为目的，以信赖关系为基础，根据诚信原则，随合同关系的发展而逐步产生的。本文从附随义务的历史演变入手，阐述了附随义务的涵义及理论基础，分析了违反附随义务的立法不足，为我国立法进一步完善关于附随义务的提供参考。　　【关键词】附随义务；先合同义务；后合同义务一、附随义务概述　　附随义务是现代债之关系义务群理论发展的最为显著的成果，其对债法的功能及民事责任体系的变迁产生了深远的影响。按照早期合同法理论，合同的双方当事人只需依双方的约定，有效并全

2、面的履行了合同中的义务，即认为是合同得到了确实的履行。对合同成立前、合同成立后及合同约定范围之外的义务，当事人双方均无需考虑。不过有时也产生一些问题：比如一方在履行合同过程中，并未违反法律，也未违反合同的约定，却给对方造成了事实上的损害，该损害产生于合同履行过程中，但按合同法的规定又不能归责于合同责任。如何处置此类问题成了当时法学家及学者的困扰。按照当时的理论，该类纠纷按侵权理论处之，但侵权理论对侵害方的过错要求非常严格，严格过错主义是当时承担侵权责任的重要原则，而且遭受侵害的一方要举出大量的证据来证明侵害方有过错，这对

3、于受害方来说显然加重了举证的负担。于是从理论上与实践上对合同的义务进行了扩张：向前扩张，也就是在合同成立前，产生了先合同义务，我国合同法表现为第四十二条；义务向后扩张，就是说在合同履行完毕后当事人双方仍要履行一定的义务，产生了后合同义务，在我国合同法中具体体现为第九十二条。而合同正在履行中，合同的义务也向合同外扩张，即产生了附随义务，该附随义务要求合同当事人应本着诚信的原则，履行合同以外的义务，其最终目的是促使合同目的得以顺利实现。如果一方因为未履行该附随义务给合同对方造成损害的，则依合同的处理原则处置双方的纠纷。这样一

4、来，原本由侵权行为法处理的纠纷完全按照合同法的处理原则来解决，其过错方最终承担的不再是侵权责任，而是违约责任。这不但方便对受害人的保护，也能更全面的保护受害人的合法权益。比如说：公民甲与某房地产开发公司签定一房屋买卖合同，合同约定：甲的付款方式为合同签订时支付房价款的20%，房屋封顶时支付60%，交付时支付20%。但双方对房屋封顶时间无约定。那么，当该房屋封顶时，该房地产开发商承担了一个合同的附随义务：通知的义务，即在房屋封顶时应通知甲某，如果该开发公司未通知甲某并以甲某未按时付款而将该房卖与第三人，则最终要承担违约责任

5、。可以说，附随义务由合同法领域衍生而来，后扩张到其他领域，并日益成为处理侵权案件的一个重要理论依据。　　附随义务理论最初萌芽可以追溯到罗马法中的合意契约和诚信诉讼，附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》第1134条第3款规定：契约应以善意履行之。《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242规定：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。该条被称为现代契约法的一般条款，用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在[1]，德国的法院在审判过

6、程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的内涵。并通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。[2]<br/>目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。[3]其中给付义务包括主给付义务和从给付义务，主给付是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型

7、的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负将会出场物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足，从给付义务的发生，有的是基于是法律明文规定，有的是基于当事人的约定，有的基于诚实信用原则[4]。　　从这个定义的表述来看，附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义

8、务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。　　附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义