合同的附随义务[1]

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1、浅析违反合同附随义务的归责原则及法律后果学生：张婧指导教师：杨贵明【内容提要】附随义务是债务人基于诚信原则,为维护债权人的固有利益,在给付义务之外所负担的必要注意及保护义务。在判断附随义务存在与否及其履行与否等问题上,债务人主观因素起着决定性的作用,因而附随义务的违反以过错为归责原则,这符合附随义务的性质、目的及交易实践。违反附随义务,债务人应当承担债务不履行责任,其最主要者,为承担损害赔偿责任,于例外情形还可成立强制履行和同时履行抗辩及构成合同解除之原因。【关键词】附随义务归责原则法律后果附随义务理论自首次提出至今百余年

2、来，虽然专家、学者多有研究，但理论上仍存在诸多争议。随着我国社会经济的快速发展，合同附随义务理论必将在解决合同纠纷中发挥重要作用，当违反合同附随义务后，采取适当的归责原则和救济方式将有助于实现个人利益与社会整体利益的平衡。但目前我国在违反合同附随义务的归责原则及法律后果等方面理论上还没有形成系统的阐述，还存在较大的争议，对这些问题的清楚认识也有助于司法实践中涉及合同附随义务合同纠纷的有效解决。一、关于附随义务的概念及特征（一）附随义务的概念何谓附随义务，不管是学界还是实务界尚存争论。笔者认为，附随义务是指债务人基于诚实信用

3、原则或交易的性质、目的和惯例而贯穿于合同整个过程中，为保护债权人固有利益（包括人身、财产利益）在给付义务（包括主给付义务和从给付义务）之外所负担的保护、通知、保密等义务。在把握附随义务之概念时，特别需要注意的是附随义务与保护义务的关系。保护义务为最典型之附随义务，而其他附随义务(如通知义务、保密义务及竞业禁止义务等)“除了具有保护义务之色彩外，尚有违反义务之理由之成分为归类之基准”，故在解释上“或视为保护义务之特殊类型”。由此可见，“保护义务乃附随义务之基础类型”。（二）附随义务的主要法律特征1.附随义务的法理基础在于诚信

4、原则根据传统的合同理论，当事人的意思表示一致是确定合同义务的标准，然而，随着诚实信用原则的发展，意思自治不是合同领域中确定权利义务的唯一准则，附随义务的基础在于诚实信用原则，而不是当事人的约定。2.附随义务具有不确定性附随义务并非在合同一开始就能确定下来，而是随着债的关系发展，依合同的性质、目的和交易习惯等具体情形要求当事人为或者不为一定的行为，以维护对方利益。3.附随义务具有附属性附随义务的附属性体现在如下方面:一是主给付义务是合同关系固有的，并能决定合同的类型，而附随义务则不能决定合同的类型，也不受特定合同类型的约束。

5、二是主给付义务的违反可能导致合同关系的解除，而对附随义务的违反只能发生损害赔偿请求权，一般不能解除合同。4.附随义务属于强制性义务8附随义务是由诚信原则派生出来的，从规范的性质上看，附随义务之规定属于强制性条款，原则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。因此，此类义务的违反会导致相对人人身或财产上的损害，排除此类义务的约定性质上属于免责条款，而按照《合同法》第53条规定，在造成对方人身伤害，因故意或重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效。二、违反附随义务的归责原则合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的

6、责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴，而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以无过错责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于违反附随义务，到底应该采用无过错责任还

7、是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。（一）无过错责任说有学者认为，附随义务之违反应适用无过错责任原则，理由是附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过错而改变，不然就加重了受害方的损失不利于保护弱者。还有人认为，应采无过错责任原则，但对债务人免责事由应作较为宽泛的解释。例如，刘言浩先生指出:根据我国合同法严格责任之要求，宾馆未尽对住客人身、财产的保护义务，应承担违约责任。但为实现宾馆与住客利益之平衡，若具备一定事由，宾馆亦可

8、免责。宾馆之免责事由应有以下几种:(1)不可抗力；(2)住客之故意；(3)物本身之性质；(4)损害系由住客之同伴、探望者或由住客接纳同住之人造成。刘言浩：《宾馆对住客的保护义务—王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，《法学研究》，2001年第3期，第151页。（二）过错责任说罗玉章等认为，“