论我国定罪思维的传统及其演化

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1、论我国定罪思维的传统及其演化　　【内容提要】我国传统的定罪思维是道德实用主义：适用法律为推行道德服务，定罪的最终目标是罪刑相适应；这种定罪思维在法律解释与事实认定两个方面都有体现。我国现阶段定罪制度反应了西方规则主义思维与我国传统实用主义思维的冲突，如法律与情理的冲突、判决与刑事和解的冲突、形式解释与实质解释的冲突。我国未来定罪思维的出路在于协调规则主义与实用主义的冲突，使两者在各方面尽量融合，而不是一方排斥另一方。　　【关键词】定罪思维；传统；现状；出路　　[Abstract]TheChinesetraditionaljudicialthinkingofconvictio

2、npractisesthemoralpragmatism：theapplicationoflaplementationofethic，andtheultimategoalofconvictionisthebalancebeteandpenalty，ofconvictionreflectstheconflictsbetatism．Thesolutionliesinthecoordinationbetatisminordertointegratetheboth．　　[Keydash;实质非理性法实质理性法形式理性法。[1]　　韦伯认为，中国传统的法律就是一种实质非理性的法律：中

3、国的法官绝对不会按照形式的规则来加以审判。情形大多相反，他会视被审判者的实际身份以及实际的情况而定。皇帝在敕令中根据有力人士所写给他的书信来干涉司法判断。皇帝的敕令中将诉讼的无法定案归之于恶劣的天气（久旱不雨）或祈祷的无效。确实的法律保障是完全没有的。在敕令的字里行间，可以发现官吏因为没有设立工厂之事所引起的敌对及党派阴谋。[2]韦伯把这种实质非理性的司法形象地成为卡迪审判。我国也有学者赞同韦伯的论断，认为我国传统的司法就是一种实质非理性的卡迪审判。[3]　　2．卡迪司法否定说。韦伯关于中国传统司法属于卡迪审判的观点并没有成为通说，很多学者提出了不同的看法。例如美国学者布迪

4、与莫里斯认为：与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重于依法判案，甚至有过之而无不及不过，司法官吏偶尔地以即席判决方式代替严格依照法律条款本身明示的意思进行判决，这也不足为奇。我们感觉到不理解的恰恰在于：这种情况发生得太少。而在司法官吏真的进行即席判决时，也很少表现出刚愎自用、反复无常的态度。[4]即使是皇帝，也只有极少的案件，才推翻刑部的意见，作出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部意见，不顾具体案情，随心所欲乱判的事例还没有发现。[5]清代司法远不同于卡迪司法清律的确较之同时期的法国法或英国法有更大的稳定性。律典由一批受过高度训练的官员们负责执行，这些官员们极为

5、慎重地始终一致地解释律典。[6]有的学者甚至认为：只要回顾一下秦汉文书程式所达到的水平，就不难判断，在基本形式上，古代司法中对三段论的认知和应用，并不逊色于时下。[7]　　3．道德实用主义说。在卡迪司法否定说的各种观点中，黄宗智先生的道德的实用主义说具有较大的合理性。本文接受道德实用主义的范畴，并进一步阐述它在传统刑事审判领域中的表现⑴。道德实用主义是道德主义与实用主义的融合，其特征有：　　（1）它是道德至上的，而不是法律至上的。始于汉朝的法律儒家化运动严重改变了法律封闭独立的状态，导致法律与儒家伦理不分。其结果是法律成了伦理的部分实定化，国家的法律或许可以比喻为是伦理的大

6、海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力扩张冰面，以覆盖这些洞穴。这是两者最根本的差异。[8]　　（2）它是实用主义的，而不是形式主义的。这表现在以下几个方面：首先，中国传统的定罪思维认为解决实际问题优于贯彻抽象规则。它关注于现实社会生活，不作纯粹抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调实用、实际和实行，满足于解决问题的经验论的思维水平要求理论联系实际，服务于实际，解决现实社会问题。[9]在实用主义的指导下，传统司法往往把犯罪当作社会问题，定罪的目的是解决问题，恢复社会秩序，而不是适用法律

7、规范；解决问题的方法既可以是官府判决，也可以是民间调解。(责任编辑：编辑04)　　其次，中国传统的定罪思维与形式主义的思维方式很不相同：后者是从抽象到具体；前者是从具体到具体，抽象理论被有意识地具体表达在示范性的事实情形中。[10]在具体定罪的时候，由于缺乏抽象性、概况性的理论体系，使得审判官员们的思维路径无法经过理论抽象的缓冲过渡，而是直接从案件事实跃向具体的法律规则，在浩瀚的法律汪洋中寻找直接对应的解答。[11]而现代的形式主义法律要求定罪坚持大前提小前提结论的三段论推理。　　（3）它具有一定的理性，而不是恣意