前见的证成与修正：传统定罪思维之超越方法

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1、前见的证成与修正：传统定罪思维之超越——兼论犯罪构成理论模式之选择　　【专题名称】刑事法学　　【专题号】D414　　【复印期号】2008年09期　　【原文出处】《政治与法律》(沪)2008年6期第105～110页　　【作者简介】李洁，王志远，吉林大学法学院。(长春130012)　　【内容提要】我国传统的犯罪构成理论以司法三段论定罪思维模式理解为前提，司法三段论作为核心法学方法论受到质疑，其遭遇批判具有必然性。辩证推理作为超越性的法学方法论，强调在犯罪判断的形式要素和实质性因素、事实要素与规范要素之间形成良性的辩证，具有其合理性，但是辩证推理并不完全符合常人化的思维。鉴于前见的前反思性

2、，需要借助法律的判断以及原则化的实质标准对其进行证成或者修正，因此定罪过程应当被概括为“前见的证成或者修正”。基于这种新的定罪思维理解，选择多元递进的犯罪构成理论模式是妥当的。　　【关键词】犯罪构成/定罪思维/常人化　　中图分类号：DF611　文献标识码：A　文章编号：1005-9512(2008)06-0105-06　　一、我国传统定罪思维模式评判24　　我国刑法理论和实践中占统治地位的定罪思维模式理解是司法三段论。根据司法三段论的定罪思维模式理解，陈兴良教授认为定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：(—)法的吸纳。法的吸纳是定罪的前提，表现为一种找法的活动。针对刑法规定的一般

3、性特点，应当采用解释方法，使之成为可适用之法。(二)事实的识别。通过确认方法和推定方法，对案件事实进行确认。(三)法律规定与案件事实的耦合，即在找法与事实识别的基础上，在法律规定和案件事实之间寻求同一性。①王勇博士认为，从逻辑学上讲，定罪就是三段论方式中的演绎推理。其中，法律规定的犯罪构成扮演着大前提的角色，而小前提则被认为是现实中发生的具体犯罪。②而在司法实践中，“以事实为根据，以法律为准绳”正是理论上的司法三段论定罪思维的原则性体现。　　司法三段论是由贝卡利亚提倡的，他认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。③

4、作为定罪思维的司法三段论在古典的法治思想之下得到了广泛认同。随着新兴资产阶级反对封建专制主义制度潮流的深入发展，刑事古典学派的改革者们为了在实体上限制法官任意的出入人罪，提出法治原则和罪刑法定原则，强调通过明确的、完善的刑罚适用条件的规定来保证公民权利免受刑罚权的不当侵害。在当时乐观的理性主义思想支配之下，人们试图通过成文法将犯罪行为的事实特征抽象地加以描述，从而严格地规定犯罪成立的形式化条件，而且对其完美性持有相当的乐观态度。在完备的成文法面前，刑事司法所要做的工作就是客观地解释法定的犯罪成立条件，然后在现实的案件事实和法律之间做出符合与否的判断。可见，司法三段论定罪思维是将定罪理

5、解为以形式逻辑的三段论式为基本架构的一次性过程。在法律完备的前提假设之下，定罪判断过程的确定性以及由确定性带来的公正性，是司法三段论成为当前定罪思维方式权威性理解的关键所在。24　　我国传统的犯罪构成理论与司法三段论的定罪思维模式理解之间具有内在的契合性。在定罪思维模式的司法三段论理解之下，定罪过程的核心问题在于构建最为直观地解释法定犯罪成立条件的方法。应当说，我国传统的平面四元犯罪构成理论体系就是在这一现实需要之下得到延续的。在这种理论体系中，作为犯罪构成这一整体的体系性组成部分的四个方面要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层次性，四要件之间是构成

6、要素集合这样一种平行的关系，其功能在于提供解释法条所需要的主体、客体、主观方面、客观方面四个直观的基本坐标。　　但司法三段论在定罪过程中的核心地位受到了质疑和挑战。美国学者E·博登海默教授指出：“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。当一条制定法规则或者法官制定的规则——其含义明确或为一个早先的权威性解释所阐明——对审判案件的法院具有拘束力时，它就具有了演绎推理工具的作用。但是另一方面，当法院在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或者限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了。”④之

7、所以出现这样的结果，以刑事司法为视角，原因有二：其一，定罪大前提不完备。由于人们认识能力的有限性，事实的不可抽象性⑤24以及法律语言的多义性三个方面的原因，法律规定的犯罪成立条件必然带有不完整性和不确定性。所谓不完整性和不确定性，是指法律难于复述现实及社会生活的复杂导致的法律语言内涵的可变性。定罪大前提的不完备，首先带来的后果是定罪结果的公正性不能够得到保证。为保证定罪结果的公正，就需要根据现实的要求以及由此产生的对法律的实质性理解对法定的犯罪成立条件进行