论我国判断商品包装-装潢混淆可能性的标准

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1、论我国判断商品包装装潢混淆可能性的标准在司法实践中，由于法律法规没有明文规定的统一的商品包装、装潢判断混淆的标准，法官在判决时往往根据各自的标准进行判断，导致了判定标准、判决理由、判决结果各不相同。本文通过对实际判例进行简析，希望能建立我国判断商品包装、装潢混淆可能性的标准。　　关键词商品包装装潢混淆可能性判断标准　　简介：谢昱欣，清华大学法学院2010级法律硕士。　　：D922.29：A：1009-0592(2012)05-087-02　　一、问题的提出　　《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定了“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、

2、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的仿冒行为。　　根据该条款，经营者若要构成此种不正当竞争，除其特定商品的名称、包装、装潢需要与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似外，此种商品必须能造成与知名商品的混淆，并会使相关消费者发生误认，才能判定相关经营者构成不正当竞争。　　然而，这里的混淆误认，有现在实际上已经造成了混淆误认和将来有可能造成混淆误认两种情形。第一种情形只需要知名商品的权利人举出已经有消费者发生混淆误认导致买错产品的证据即可，这种情况比较容易解决。但是对于第二种即将来有可能造成混淆误认的情形，则一般难以举证，需由法官进行主观的判断。那么应

3、当怎样判断混淆的可能性呢？　　二、我国的司法现状　　在中国现有的反不正当竞争法律体系中，并没有给出判断“混淆误认可能性”的具体标准，法官在反不正当竞争法案件中进行混淆误认的判断时，由于缺乏反不正当竞争法的判断标准，往往只好参考商标法在这方面的规定①。　　因此，若以商标法为参考标准，则中国在商品包装、装潢案件审判中已经有了三条不成文的判断标准：　　1．以相关公众的一般注意力为标准。　　2．既要进行对商品包装、装潢的整体比对，又要进行对商品包装、装潢主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。　　3．判断商品包装、装潢是否近似，应当考虑请求保护的商品包装、装潢的显著性和

4、知名度。　　然而，随着社会生产发展，各类新商品层出不穷，仅有以上三条标准已经不足以判断混淆的可能性。因此，在我国司法实践中，各级法院在审判时，除了以上三条考虑因素外，还采取了其他的考虑因素，考虑得较全面的案件一般能一审就解决，考虑的不够全面的，往往导致当事人不服要求上诉，最终增加了司法诉讼的成本。　　三、问题的解决　　笔者认为在三条标准外还可以加上以下几条标准，以供司法机关审判时进行参考：　　（一）应当考虑该商品的实际消费群体、消费者的心理成熟度　　在乐天（中国）口香糖诉好丽友（中国）口香糖一案②中，二审法院就提出了“虽然原审被告在其经营的木糖醇无糖口香糖产品上使用的塑料包装瓶

5、与乐天公司经营的木糖醇无糖口香糖产品上使用的塑料包装瓶相同，且该包装瓶瓶身上的瓶贴也近似，但是，对于木糖醇无糖口香糖这种商品而言，其消费者群体是比较固定的，消费者主要依据该种商品的品牌区别不同商品，而不是主要根据商品的包装、装潢来区别商品，因此，尽管好丽友公司与乐天公司使用的塑料包装瓶相同、包装瓶瓶身的瓶贴相似，但消费者不会因此而将两者误认”的观点，从而推翻了一审判决。笔者在此赞同二审法院的观点，发生混淆可能性的主体正是广大的消费者，因此必须从多方面对消费者进行考虑然后才进行判断。　　在“磨堡”诉“小魔堡”一案③中，法院在判定时只是考虑到侵权产品不知名就做出了不会混淆的判断，在

6、此笔者认为法院的在做判断时，除了考虑知名度，还应该考虑到该款小蛋糕的消费群体较多集中在中小学生，而他们也许并不十分了解商品的知名度，仅从商品的外表并不能很好的判断出两款蛋糕的区别，从而导致产生混淆。在“辣妹子”诉“辣娇妹”④“芙蓉妹”辣椒酱两案⑤中，虽然法院认定侵权产品因包装、装潢与被侵权产品相似容易引起混淆造成侵权，但笔者认为由于购买者多是具有成熟消费心理的成人，他们其实能很容易的根据商标、外观图案、价格、质量来分辨出三款产品的不同，因此产生混淆的可能性其实是很小的。　　（二）应当考虑模仿商品与被模仿商品类别的近似程度，商品在功能、用途等方面相同或者类似的程度　　在认定反不正

7、当竞争法第五条第（二）项规定的混淆误认时，还应当考虑模仿商品与被模仿的商品两者的功能及用途是否相同或者类似，如果两者既不属于相同的商品也不属于类似的商品，那么即使模仿商品使用的商品名称、包装、装潢与被模仿的商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，笔者认为这种情况一般没有造成和他人的知名商品相混淆误认的可能，因此也应认定为不构成不正当竞争。　　虽然最高人民法院2005年曾在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》⑥中提出过：“仿冒人为了利用他人知名商品