抑制、规制抑或鼓励：外资并购的法律策略研究

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1、抑制、规制抑或鼓励：外资并购的法律策略研究：在外资并购的立法策略选择上有抑制、规制和鼓励三种传统模式：抑制式立法策略过于强调外部市场控制与内部市场封闭，背离了市场经济发展的立法方向；鼓励式立法策略能够满足市场对开放性和统一性的要求，但极易导致对开放程度的扩张性认识；规制式立法策略是对落后的抑制性立法动机的根本摒弃，是对鼓励性立法策略的改良式继承。当抑制式立法逐步被淘汰，鼓励式立法渐显随意之时，以引导式立法为突破的规制型法律策略成为外资并购法律制定的基本准则，并运用于我国外资并购法律实践之中。外资并购的引导式立法，要求根据我

2、国外资发展实际，结合我国经济发展方向及国家产业政策法规的总体性要求，从进入、运行与监管等方面对外资进行全面引导，以实现外资并购的合法、合理、合规。　　关键词：外资并购；法律；规制；安全审查　　：D922.29：A：1003-854X（2012）08-0127-05　　抑制、规制抑或鼓励：外资并购的法律策略研究：在外资并购的立法策略选择上有抑制、规制和鼓励三种传统模式：抑制式立法策略过于强调外部市场控制与内部市场封闭，背离了市场经济发展的立法方向；鼓励式立法策略能够满足市场对开放性和统一性的要求，但极易导致对开放程度的扩张性

3、认识；规制式立法策略是对落后的抑制性立法动机的根本摒弃，是对鼓励性立法策略的改良式继承。当抑制式立法逐步被淘汰，鼓励式立法渐显随意之时，以引导式立法为突破的规制型法律策略成为外资并购法律制定的基本准则，并运用于我国外资并购法律实践之中。外资并购的引导式立法，要求根据我国外资发展实际，结合我国经济发展方向及国家产业政策法规的总体性要求，从进入、运行与监管等方面对外资进行全面引导，以实现外资并购的合法、合理、合规。　　关键词：外资并购；法律；规制；安全审查　　：D922.29：A：1003-854X（2012）08-0127-

4、05　　进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效解决经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是。外资并购在带来正面激励，促进我国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极

5、影响也越来越受到关注。如何正确界定外资并购所涉及的经济安全，评价外资并购的综合绩效，特别是结合2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），确立外资并购的适合性法律策略，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题，也是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。　　一、外资并购的绩效分析：辩证式的过程与结果评价　　进入21世纪以来。资金流动的全球化趋势越发明显，在加入世界贸易组织，成为世贸组织的一员之后，中国的市场开放与经济的自由化便成为不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经

6、济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入限制的逐步解除，外资将不断渗透到我国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁地运用于跨国企业对中国的业务之中。　　中国对于外资并购这一国际投资形式的政策选择。大致经历了从“审慎”至“开放”再至“收紧”的过程。2000年以前，我国对外资并购基本上持审慎态度，对于外资并购案件多采取严格的审核制度。从2002年开始，相关部门陆续发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定，向外资开放

7、了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面地向外资开放了。但是其后所发生的一系列典型外资在华并购案例，却使得各方对于外资并购的必要性及其最终结果产生了更多的争议。在《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布实施的2006年，连续发生了美国凯雷资本收购徐工机械，法国SEB收购苏泊尔，花旗财团收购广发银行，拉法基控股四川双马，高盛、鼎晖联合人股双汇发展，英博收购雪津啤酒等一系列外资并购案例。这些案例表明，外资在资本进入的方式选

8、择上，已不再满足于周期长、回报慢的直接投资，而更希望借助并购的方式直接占领中国的广阔市场，借以消灭竞争对手。同时，从个案的并购手段分析可以发现，外商并购投资多集中于我国关键领域的重点企业，将行业标兵作为并购重点，意图通过并购行为控制产业战略制高点，实现对整个行业和整体市场的操控。在外资并购结果上，大量外