不动产抵押转让的银行法律实务问题研究

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1、不动产抵押转让的银行法律实务问题研究一、问题的提出在商业银行经营活动中，经常会发生与客户之间的债权转让行为，继而发生不动产物权转让行为，并由此引发三个方面的问题。第一，在转让的债权有不动产做担保的情形下，就涉及到不动产担保物权转让，特别是不动产抵押权的转让问题。不动产抵押权的转让是指通过不动产转让行为而发生抵押权在不同的民事主体之间的转移有关不动产抵押权的转让，相关法律法规并未作出明确具体规定，《物权法》也仅在192条原则性地规定——抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规

2、定或者当事人另有约定的除外。由于依据该法并未解决通过债权转让的方式获得不动产抵押权是否还要登记的问题，学术界、司法界对此类问题一直存在诸多争议，致使银行业务实践中法律风险不易把控；第二，在当前我国城镇化进展加快的大背景下，抵押担保物被拆迁的可能性上升。抵押物因拆迁而灭失后，其上原设定的抵押权是否可以转让以及遵循什么规则进行转让，《物权法》并未作出具体的规定，直接影响作为抵押权人的商业银行权利的实现；第三，抵押物被依法处分或者存在司法争议，其上登记有抵押权的权利人是否可以转让该抵押权以及转让的效力如何不确定，将使商业银行在实务操作中承担较大

3、的法律风险。因此，从法学理论和商业银行的业务实际两方面研究和解决这些问题均具有重要意义。二、法理分析（一）不动产担保物权发生转让后，受让人是否必须进行担保物权登记物权作为民事权利的一种与债权共同构成民法中最基本的财产形式。物权乃是以直接支配特定物或者权利为目的的绝对权。物权具有排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。正是因为物权具有极其强大的效力，为国家社会经济组织的基础，不能任由当事人依其自由意志创设，否则必然造成国家经济秩序的混乱。以德国、瑞士为代表的大陆法系各国基于保护交易安全与社会的公共利益，均采物权法定原则（“物权法定主义

4、”），即物权的种类、内容等必须由国家的法律予以规定。物权法定原则是现代物权法中的一项基本原则，其基本涵义包括物权的种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权的公示方法法定。不动产物权作为他物权具有物权的基本属性，不动产物权转让作为物权变动的一种形式也必须遵循物权法定原则。关于不动产担保物权发生转让后，受让人是否必须进行担保物权登记，涉及物权变动的公示方法问题，在理论界和司法实践中存在不同观点，值得讨论。《物权法》生效前，《担保法》第四十一条规定,以法律规定可以抵押的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该规定对抵押权的

5、转让是否需要对抵押权转让合同进行登记没有具体规定。但原国家建设部、国家土地管理局根据《担保法》和《城市房地产管理法》对房地产抵押权变动须进行登记均做出了明确规定。2001年最高院针对国有银行不良资产政策性批量转让的特殊情况采取了特殊政策，通过司法解释规定国有金融资产管理公司因政策性原因受让国有银行不良资产涉及抵押权转让的，无需对抵押权进行变更登记，原抵押权登记继续有效。但该司法解释仅适用于金融资产管理公司与国有银行进行政策性转让债权和抵押权的特殊情况。据此，有学者依据最高院的司法解释并结合《物权法》第192条第二句“债权转让的，担保该债权

6、的抵押权一并转让”的规定，认为在物权法生效后，转让不动产抵押权应当采取无需办理变更登记即发生物权效力的思路，最高法院关于金融资产管理公司涉及不动产抵押权转让的司法解释应普遍适用于所有受让抵押权的情形。我们认为，不动产担保物权发生变动，受让人是否必须进行物权变动登记，应当根据物权变动是基于法律行为，还是基于非法律行为而有所区别。根据物权变动的法理，物权变动可以分为基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动。基于法律行为，如通过买卖合同、转让合同等法律行为发生的物权变动（设立、变更、转让和消灭），其变动规则是市场经济最基本的法律规则。这

7、类物权变动是市场交易的典型交易形式，属于物权法规范的物权变动的常态。物权的变动尤其是基于法律行为引起的物权变动，体现了当事人的意思自治，但是因物权变动的效果不仅与交易关系的直接当事人相关，而且还潜在地对所有民事主体产生影响。法律创设物权性权利，就是要使其权利人适于发生变更，法律必须自始告诉取得人，他取得的是什么。因此，法律必须将一定的公示方法规定为物权变动效果发生的要件，从而使第三人能够从外部认识到物权变动的法律现象，并以此外在的法律现象为基础，安排其法律生活。鉴于不动产物权变动的公示方法为登记，《物权法》第6条第1句规定：“不动产物权的

8、设立、变更、转让和消灭，应当依据法律规定登记。”该法在第9条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时该法在第1