有关银行保函转让问题的法律分析

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1、有关银行保函转让问题的法律分析%E#B!F$h1E8{（建设银行江苏省分行柳洪）2h3J/G%t4f8~"z&3@2q0@V%-_%b*~3B!F/D保函转让，虽然理论上可区分为“保函出具人义务的转让”和“保函受益人权益的转让”，但以约定俗成而言，实践中所称保函转让仅指后者，而不包括前者。保函转让在业务中较为常见，其起因很多，比如项目易手，或者保函受益人出于融资的需要而将保函转让给融资银行。于实践而言，保函出具银行（以下简称银行）通常出于担心招致风险和厌恶手续麻烦而不欢迎保函转让，但保函受益人

2、却往往希望得到一份可转让的保函。正确处理这一矛盾的必要前提，就是要对保函转让有正确的认识和评价。5d-a9q(P!b7]8G一、保函转让在实践中的具体形态(T2?#Z#y:r7{'U/?'

3、保函转让，在实践中大致有下列三种形态，法律意义并不相同。$^.g.?:f7[-G（一）由于基础交易合同的转让而导致的保函转让2w8C'{'k9L;f7K5n7Q保函受益人往往就是基础交易合同项下的一方当事人，他对基础交易合同的另一方当事人（通常就是保函申请人）既享有权利，也可能负有义务。如果保函受益人只是转让其

4、在基础交易合同项下的义务，并不会发生保函转让的问题。但是，如果他转让的是其在基础交易合同项下的权利，不论是单独转让还是随同义务一并转让，则很可能导致保函的转让。具体而言：9Z"_!P7n5g3LP'[（1）对于从属保函，除非保函中有禁止转让的约定，否则保函随着保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而转让。:I+E1I+g*`8}.q（2）对于独立保函，保函原则上并不因保函受益人在基础交易合同项下权利的转让而当然转让，除非保函中有明确与之相反的约定。1S$J0P/s,J3n+d*I(l:i（二）保函

5、受益人付款请求权的单独转让.e&f;w2e'["T5k/G在实践中，描述保函受益人的权利的术语很多，比如“付款请求权（righttomakeademand）”、“受益权（beneficialinterest）”、“索赔权（claim）”、“受益人的权利（beneficiary’sright）”等等。严格地讲，上述术语的法律含义存在差别。不过，人们在讨论有关保函权利转让问题时而言及的“权利”，不论具体用语如何，通常都是指保函受益人可针对银行提出的“付款请求权”。!^4z%J/X0d+V)C2f2v6

6、b（1）对于从属保函，保函受益人的付款请求权不能单独转让。如果从属保函中约定本保函可以转让，则只能解释为仅在基础交易合同发生转让时，保函受益人的付款请求权可一并转让。即使从属保函中明确约定本保函可以单独转让，也应认定该约定与从属保函的本质相抵触，因而约定无效。!{2S-W6_"k$`!H（2）对于独立保函，保函受益人的付款请求权原则上可以单独转让，但如果可适用的法律（准据法）禁止保函转让，或者保函本身就有禁止转让的约定，则保函不能转让。0d0

7、2s/VI"f(O（3）对于涉外独立保函，另有以下两点

8、值得重视。第一，如果涉外保函约定适用《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG458）或者《备用信用证统一惯例》（ISP98），那么保函原则上不能转让，除非保函中明确约定受益人的付款请求权可以转让。第二，涉外独立保函中即使约定保函不得转让，如果该保函适用外国法律，则该禁止转让的约定也可能被认定为无效，或者不能对抗受让人。因为越来越多的国家，为了鼓励金钱和信用的自由流动，都通过立法或判例来确定合同中禁止债权转让的约定是无效的（如美国、法国、德国），或者不能对抗受让人（如俄罗斯）。对于商业性的、以金钱

9、给付为内容的债权，如果约定禁止转让，更难有效。当然，与普通的合同相比，独立保函有着自身特有的商业实践规则及其原因，因此我认为，从特别法优于一般法的原理来辩护，独立保函中禁止转让的约定应当有效。/_*O0N6r*U（三）保函受益人所获款项的转让$F1f:l+w6p:j,Y:y所谓“所获款项的转让”，来自于英文“assignmentofproceeds”、“toassignanyproceeds”。在UCP500、URDG458、ISP98等国际惯例的官方中文版本中，“assignmentofproc

10、eeds”译作“款项让渡”。法律英语中“proceeds”含义为“出售财产或从事其他商业活动所得的收益”。有人将其翻译为“收益”、“收入”、“替代物”。在银行保函业务中，就是指保函受益人实现索赔权而取得的金钱款项。+U:?8h'G-D)R.Y我认为，将“assignmentofproceeds”译作“款项让渡”是一个失误，因为这种译法常常使人误以为“assignmentofproceeds”的法律性质也是“转让”，因而无法准确理解和区分它与“保函受益人付款请求权的转让”有何不同。也