抵押财产转让的法律规制探讨

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1、抵押财产转让的法律规制探讨一、问题的提出新宇公司于2006年计划以2500元/吨的价格从国外某公司购买20万吨氧化铝，因资金周转遇到困难，便将其已经购买的10万吨氧化铝作为抵押，向银行借款5000万元，还款期限为2年。当年年底，因为氧化铝价格上涨，新宇公司准备将已抵押的10万吨氣化铝出售给大成公司，双方签订了转让意向书，并在意向书中约定，由大成公司在一个月内将价款55007J元支付给银行以还清新宇公司借款的本息。在新宇公司向银行提出还款计划后，银行认为，提询还款打乱了其经营计划，因此拒绝接受大成公司的还款。此后，因氧化铝价格持续上涨，新宇公司在未经银行同意的情况

2、下，将该10万吨氧化铝转让给了晋城公司，晋城公司在购买该批氧化铝时对该批货物已经设定抵押的情况不知情，其支付了价款并受让该批货物。银行知逍该交易后，以新宇公司的转让行为未经其同意为由，主张宣告该转让无效。在本案中，如下儿个问题需要讨论。笫一，已经设定抵押的财产能否自由转让？笫二，未经抵押权人的同总，抵押人转让抵押财产会产生怎样的法律后果？第三，第三人自愿代抵押人清偿债务以消除抵押的，抵押权人能否拒绝？第四，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产，受让人如何取得无负担的所有权，又如何保护抵押权人的利益？上述问题都因抵押财产的转让而产牛，由于我国《物权法》第191条对

3、抵押人擅自转让抵押财产的规定仍然不清晰，因而在适用中经常发生争议。笔者认为，这些问题涉及抵押权人、抵押人以及第三人的利益保护，如何在抵押财产流转过程中实现上述各方当事人利益的平術，即既要保障抵押权人的权利，又要兼顾抵押人的利益以及交易安全和效率，殊值探讨。二、抵押财产的转让应当受到限制所谓抵押财产的转让，是指抵押人在抵押期间内将抵押财产转让给他人。在抵押权设定之后，从所有权归厲来看，抵押财产仍然归属于抵押人，但抵押人对抵押财产的处分权应当受到一定的限制。原则上，如果抵押权人同意转让抵押财产，并主张就获得的价款优先受偿，按照私法自治原则，只耍不损害英他人的利益，法

4、律应当尊重当事人的意思，允许抵押财产的转让。但问题在于，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人是否可以转让抵押财产？对此，存在两种不同的观点，即自由转让说和限制转让说。这两种观点的主要区别在于，在抵押权设定后，抵押人转让抵押财产是否必须取得抵押权人的同意。事实上，这两种观点都已经被我国立法所采纳，下文予以分别评述。（一）对自由转让说的评析自由转让说认为，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意，因为抵押权为支配抵押财产交换价值的权利，对于抵押人实施的不影响抵押财产交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必耍。也就是说，抵押权只是-•种变价权，它并不会禁止对抵押财产转让。抵

5、押权作为物权的一种，依附于主债权，存续于抵押财产Z上，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。此种学说又可以分为两种：一是行使追及权说。此种观点认为，即使没有经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，抵押人转让抵押财产时，既不需要通知抵押权人，也不受其他限制。但在抵押财产转让之后，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以追及抵押财产行使抵押权。就髙人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）笫67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未吿知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押

6、权人仍可以行使抵押权。”可见该规定采纳了行使追及权说。二是通知告知生效说。这种观点认为，即使没冇经过抵押权人的同意，抵押人也可以转让抵押财产，但抵押人应当通知抵押权人，并告知买受人，转让行为在通知抵押权人后生效。我国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》在抵押财产转让方面采纳了逋知告知生效说。笔者认为，自由转让说确有一定的道理。首先，从比较法來看，各国大多釆自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自

7、由转让抵押财产。但在抵押人转让抵押财产时，受让人没有承担抵押人的抵押债务的，抵押权继续存续于抵押财产本身，受让人必须对此予以忍受。其次，自由转让说炸重抵押人对抵押财产的处分权，符合物权的基本特征。因为在抵押权设定后，抵押人仍是抵押财产的所有权人，对抵押财产仍享有处分权。最后，自由转讣说有利于鼓励交易，促进物尽其用，即在抵押权设定之后，允许抵押人自由转让，有利于所有权人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。通过允许抵押人自由转让抵押财产，也有利于促进财产的流转。例如，在前例中，在氧化铝价格持续上涨的情况下，如果抵押人不及时将其转让，一旦价格

8、下跌，抵押人将蒙受重大损