论抵押财产的转让-中国民商法律网

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1、中外法学ＰｅｋｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌＶｏｌ．２６，Ｎｏ．５（２０１４）ｐｐ．１３７４－１３９９论抵押财产的转让“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释程啸＊摘要对于抵押财产转让的规定，《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中同时适用《物权法》第１９１条、《担保法》第４９条及其司法解释的规定是错误的，该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第１９１条第１款时，应区分采

2、取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第２款，即未经过抵押权人同意转让抵押财产时，抵押财产转让合同也是有效的，至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第１９１条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际情况。关键词抵押权抵押财产转让追及效力物权法〔１〕一、事实概要与判决要旨（一）事实概要被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆索特盐化股份有限公司（以下简称“索特公司”）在重＊清华大学法学院副教授。〔１〕详细案情与判决要旨参见，“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，最高人民法

3、院（２００８）民一终字第１２２号民事判决书，《中华人民共和国最高人民法院公报》２００９年第４期。·１３７４·论抵押财产的转让庆市万州区观音岩１号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自２００５年至２０１１年。２００５年１２月１日，上诉人（原审被告、反诉原告）重庆新万基房地产开发有限公司（以下简称新万基公司）与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），在上述土地上联合开发金三峡花园。该协议约定：①索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除，并保证不存在其他权利瑕疵；②以新万基公司出资

4、、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。２００５年１２月１日，新万基公司与索特公司又签订了《联合开发协议之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。２００７年１２月２０日索特公司以新万基公司并未按照合同约定履行相应义务为由，向法院起诉，要求解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》。同时，请求判令新万基公司支付违约金１０００万元。新万基公司提起反诉，请求法院判令索特公司承担违约责任，支付违约金６０００万元。（二）判决要旨１．一审判决要旨重庆市高级人民法院经审理认为：首先，双方当事人之间法律关系实质上是土地使用权转让，即索特公司是土地使用权转让人，新

5、万基公司是受让人。其次，当事人之间的土地使用权转让行为违反了《担保法》第４９条第１款———即索特公司在转让抵押财产时未通知抵押权人———而归于无效。此外，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第６７条第１款，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正。但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。故此，《联合开发协议》及《补充协议》属于无效合同，索特公司与新万基公司要求对方支付违约金的请求均不能成立。最后，本案合同无效是因为抵押人未将土地转让的情况

6、通知抵押权人，系索特公司单方的过错导致了合同无效，对新万基公司因此遭受的损失应由索特公司承担赔偿责任。虽然根据《担保法解释》第６７条第１款，也可由受让人行使涤除权消灭抵押权，从而使转让行为生效，但对受让人而言，该规定系赋予权利，权利人不行使权利并不构成法律上的过错。新万基公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：根据《担保法解释》第６７条、《物权法》第１９１条，在未告知抵押权人的情况下，转让抵押物的行为并不当然无效。本案中，双方约定由索特公司履行先行解除转让土地上的抵押，能够保护抵押权人的利益，该约定不违反法律的强制性规定，转让合同应为有效合同。索特公司应为此承担违约责任。索特

7、公司答辩称：本案所涉合同因违反《担保法》的强制性规定而无效。索特公司并没有违约，而是新万基公司违约。２．二审判决要旨最高人民法院经审理认为：《联合开发协议》与《补充协议》合法有效。首先，依据《担保法》第４９条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第１９１条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法解释》第６７条和《物权法》第１９１条也规定，未经通知或者未经抵押权人同·１３７５·中外法学２０１４