论指导性案例地参照适用民事法学中国民商法律网

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1、实用标准文案论指导性案例的参照适用于同志中国应用法学研究所上传时间:2013-9-11根据《关于案例指导工作的规定》，对于最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。由于我国是成文法国家，法官判案的主要依据是制定法，如何参照指导性案例就值得研究。从案例指导制度的性质看，具有指导作用的指导性案例依附于法律条文，体现为对特定法律条文的具体解释，从而在法官寻找和发现裁判规范的过程中，为其提供线索和指向，辅助法官找到恰当的制定法依据。但对法律条文的解释可能不是一种，与特定法律条文关联的指导性案例也可能不只一个，法官时常需要在两种或两种以上的解释结论或相关指导性案例提供的指引中作出

2、选择。所以，运用类比推理，通过案情的比对，找到与当下待决案件最为接近的指导性案例，并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件，便成为指导性案例参照适用的基本方式。案情相似性的判断参照指导性案例判案的首要环节，是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择，判断两者的案情相似性。任何案件都有很多事实，但不是所有的案件事实都应予比较、判断。卡尔·拉伦兹说，对两个案件作相同的评价，是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。[1]而构成要件必然存在于一定的案件事实

3、之中，所以，分析、研究案件事实以及与之密切关联的法律关系，对准确把握构成要件具有重要的意义。在司法实践中，法官所关注的具有可比性的案件事实，通常不是所有与案件有关的事实，只能是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点，这就是构成要件。[2]这种构成要件的事实，在英美判例法中也被称为必要事实，即对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实为非必要的事实或假设的事实。必要事实往往决定着案件的性质，故由前案的必要事实推导出来的裁判规则对后案的审判具有拘束力，而非必要事实或假设的事实则没有拘束力。[3]所以，判断待决案件与某个指导性案例的相似性

4、，主要看其必要事实。笔者认为，在待决案件与指导性案例的必要事实的判断上，应当满足以下两个基本条件：（1）待决案件在所有必要事实上与指导性案例已经判定的必要事实全都相一致。（2）待决案件与指导性案例的其他不同之处，不足以排斥或推翻上述法定评价。这些条件从正反两方面对案件必要事实相似性的判断作了限定。如果待决案件与指导性案例之间的必要事实经过比较，满足这两个基本条件，那么，就可以认为两者的案情是相似的，就可以把法律针对指导性案例所赋予的规则，转用于与指导性案例相类似的待决案件。待决案件与指导性案例的案情比对的思路，体现了类比法律推理的运用，其基本的方法与步骤大致如下：（1）列举指导性案例（

5、即源案例）的事实模式A的某些特征X、Y和Z；（2）归纳出处理事实A的法律原则是P；（3）列举待决案件的事实模式B，有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（4）对事实A和B之间进精彩文档实用标准文案行比对，发现A和B之间的关联性；（5）因为A和B之间具有共同之处，所以B也适用A的法律规则P。[4]与英美国家的法官运用归纳推理方式去分析、总结判决理由的复杂性相比，由于指导性案例的裁判规则前期已经被案例编写者以裁判要点的形式归纳、抽取出来，所以，具体的操作过程和难度就大大简化了，基本上可以省去第二个环节中比较复杂的归纳和提取裁判规则的活动。而不需要像英美国家的法官那样花费大量功夫去发现与理解

6、为什么这样处理源案例的原则或规则，法官可以集中精力结合裁判规则对指导性案例的必要事实进行总结和列举，并对照当下待决案件的必要事实，来比对两者之间的异同，据此确定是否可以参照该指导性案例判案。值得注意的是，运用指导性案例意味着法官无法直接从法律条文中通过演绎推理的方法直接得出案件的裁判结论，同时也无法通过归纳推理解决问题，所以要以类比推理作基础，在众多先前案例中选择最具有相似性的指导性案例来指导待决案件的审判。类比推理作为辩证推理的一种，侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。因此，包含价值判断、利益衡量、政策考量等内容的情势权衡原则在认定案件相似性的过程中具有了重要的实际意

7、义。从指导性案例的运作过程看，待决案件的事实与特定指导性案例的必要事实之间很难完全吻合。当前后案件的事实不完全相同时，法官时常需要使用类推的方法，按照缩小广泛或者扩展狭窄的原则，对用以认定案件的某些重要事实进行人为的增减，据此来确定指导性案例的适用。如果待决案件的事实与两个以上的指导性案例关联，则需要在它们之间选择与待决案件的重要事实相同或类似性程度最高的一个作为参照适用的依据。但是，案件事实之间的类比点及其相似性，并不能藉由直观的方式获取，相