我国民商事指导性案例的编写与适用研究

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1、学校代码：10276学号：151060243EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：我国民商事指导性案例的编写与适用研究姓名刘晓东学科、专业诉讼法研究方向民事诉讼法指导教师邵军论文提交日期2018年4月15日1我国民商事指导性案例的编写与适用研究（摘要）专业：民事诉讼法（全日制）研究方向：民事诉讼法作者姓名：刘晓东指导教师：邵军鉴于成文法具有的模糊性、滞后性等缺陷，我国建立案例指导制度是十分必要的。当前，案例指导制度的构建等宏观层面的研究已比较成熟，

2、对于民商事指导性案例如何编写、适用等微观层面的问题还需要进一步研究。本文旨在理清民商事指导性案例的理论基础、吸取外国判例制度有益经验，同时分析民商事指导性案例在司法实务中的适用状况，为我国民商事指导性案例的编写、适用提供可操作性建议。本文采用比较研究法和实证研究法，同时以我国民商事指导性案例的实际适用状况为基础。本文分为四个部分，分别为基础理论分析、写作原因阐述、编写程序探索和适用程序探析。第一部分，首先借鉴英美法系和大陆法系判例制度中的有益经验，即法律推理思维及适用技术、裁判理由的充分说理、裁判规则的总结、发展和完善几个方面。其次，进行理论基

3、础分析。我国民商事指导性案例具有裁判规则的属性，并不属于司法解释，而是其重要来源和事实依据。另外指导性案例具有弥补法律漏洞、提供明确的规范指引、克服成文法的滞后性、规范法官自由裁量权等功能。通说认为，我国指导性案例仅具有事实上的拘束力，不具有法律上的强制力；指导性案例的效力范围应当是裁判要点和裁判理由两个部分。第二部分，分为特殊性分析和实证研究两个部分，笔者力图从理论特性和实践需求两个方面探讨对民商事指导性案例的编写和适用进行研究的原因。第一层次，理论分析。研究指导性案例的编写和适用，不应仅仅局限于技术层次,更应深入探究其背后的民商事诉讼基本理

4、论。第二层次，实践分析。编写环节是适用环节的逻辑前提，适用过程中反应出的问题一方面是由于适用技术的不完善，更2重要的原因是编写技术的不匹配。由此，该部分对我国民商事指导性案例的适用过程进行实证分析，总结出编写、适用过程中出现的问题进而分析其原因并提出相应完善建议第三部分，我国民商事裁判文书应当遵循辩论主义逻辑构造，而民商事指导性案例也应遵循其特有的逻辑构造，其结构、体例应当以功能为导向，并服务于创制裁判规则、弥补法律漏洞、提供规范指引的功能。故，民商事指导性案例的体例、结构应当变更为：标题、关键词、裁判要点、裁判理由（包含判决认定的事实和理由、

5、适用的法律和理由）、评论解析、相关法条、基本案情、裁判结果以及包括生效裁判审判人员姓名的附注组成，以突出裁判理由的重要性。在编写部分，分别讨论裁判理由、裁判要点等。裁判理由应当参照实体法规则和程序法规则的产生过程，以涵摄过程的阐述为核心，根据所确立的裁判规则，结合证据评价、事实认定，或法律适用来体现完整的指导案例逻辑构造。裁判要点应当来源于裁判理由，是其提炼和升华。裁判要点的构成要件就是裁判理由的重要组成部分的提炼。鉴于裁判理由已充分说明涵摄过程，基本案情和裁判结果应当简略得当。此部分还对指导性案例24号进行了研究。第四部分，讨论适用过程中的遴

6、选、识别或排除使用、价值判断、规则援引四个环节。其中，识别的关键是裁判规则的权利请求基础构成要件所对应的事实，即关键事实是“相似性”的判断因素。价值判断需要遵循其特定流程，也需要诸多因素的考量，具体分为成文规范和非成文规范两部分。前者包括法律、司法解释、法律精神、法学理论通说等；后者包括事理和情理两部分。民商事指导性案例的顺利使用需要相关保障措施，例如明确相关规定、建立培训制度、完善监督机制和适用服务体系。[关键词]指导性案例；编写；适用；辩论主义；关键事实；价值判断3ResearchontheFormulationandApplication

7、ofChineseCivilGuidingCases.(Abstract)Major：ProcedurelawResearcharea：CivilprocedurelawAuthor：LiuXiaodongAdvisor：ShaoJunInconsiderationofthefuzziness,hysteresisandimperfectionofstatutes,itisnecessarytoestablishthecaseguidancesysteminChina.Atpresent,themacro-levelresearches,suc

8、hastheconstructionofcaseguidancesystem,havebeenrelativelymature,andfurthers