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《不动产抵押担保中的法律问题研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、政法论坛(中国政法大学学报)第21卷第5期TribuneofPoliticalScienceandLawVol.21,No.52003年10月(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandlaw)Oct.2003不动产抵押担保中的法律问题研究陈 文(北京市中伦金通律师事务所,北京100022)摘 要:由于我国现行土地政策的特点,使得不动产抵押的法律关系变得异常复杂,因此,对于不动产抵押标的的范围,国有土地、农村集体土地使用权等的抵押,均有必要加强研究,
2、并关注不动产抵押担保登记程序和律师参与抵押活动的意义。关键词:不动产;抵押;担保中图分类号:DF521文献标识码:A文章编号:100020208(2003)052047207随着我国金融体制改革的深入和商业银行法的颁布,我国的银行依照公司法的规定由原来统一的政策性银行分为企业法人的商业银行和政策性银行。商业银行作为企业法人,也面临着经营风险,在开展信贷业务中,需要严格审查借款人的资信,在必要时实行担保,以保障贷款的按期回收。担保的形式分为保证、抵押、质押、留置和定金。按照大陆法系的一般理解,抵押权
3、指债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产,在债务人不履行债务时,就该财产拍卖、变卖所得价金优先受偿的权利。抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度,抵押权因其不移转占有、不影响物之使用收益等特点,被视为最理想的担保物权方式,在担保物权体系中居于十分重要的地[1](P1201)位。金融机构在开展信贷业务过程中,逐步发现以物权抵押的形式作担保对贷款的风险相对较小。根据抵押对象的不同,物权的抵押又分为两类,即动产的抵押与不动产的抵押。在金融机构开展抵押贷款的实践中,发现不动产
4、抵押担保的风险要小于动产抵押担保。因此,在当前金融机构开展担保贷款业务中,不动产抵押担保的方式越来越受到重视。一、不动产抵押的概念不动产的抵押,是指抵押人以其合法拥有的不动产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行的担保,当债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。不动产抵押的两个最大特点在于不动产的不可移动性和土地资源的保值和升值的可能性。正由于不动产的不可移动性以及土地及地上定着物潜在升值的可能性,金融机构对以不动产设立抵押担保极为重视。相对于动产抵押,不动产
5、抵押的风险虽然较小,但同样存在。而我国的现行土地政策与法规的特点,又使得不动产抵押的法律关系与拥有该不动产或依附于该不动产的法律关系变得非常复杂。我国的土地所有权分为两类,即城镇土地的国家所有权和农村土地的集体所有权。国家的土地所有权和农村集体土地所有权都不能设立抵押。只有土地使用权和地上定着物可以依法设立抵押。国有土地使用权的获得方式分为划拨和出让,因此又存在划拨土地使用权的抵押与出让的土地使用权的抵押。根据地上建筑物的竣工与否,又存在着在建工程项目的抵押和已获产权房屋的抵押。在收稿日期:200
6、3207230作者简介:陈文(1957—),男,山东枣庄人,北京市中伦金通律师事务所律师,北京大学法学院经济法学专业博士研究生。48政法论坛(中国政法大学学报)2003年实践中,还存在各种问题,例如一个建设项目常有几家投资方共同出资建设(称为投资组合),这样又产生了共建项目的抵押;军队拥有的不动产的抵押也往往是金融机构感到棘手的问题;期得房产权益的抵押和共有房产的抵押也是普遍存在的;随着市场经济的发展和经济活动的频繁,金融机构还会不断碰上诸如已出租房产的抵押和重复抵押等。这些问题都需要从理论和实践
7、角度进行研究。二、不动产抵押标的的范围抵押权以取得抵押物的交换价值为实质内容,抵押标的应当具有独立的交换价值并能依法予以变现。具有交换价值但法律禁止流通的财产不得作为抵押物。对于法律禁止设定抵押的财产或者权利,[2](P1883-884)抵押人和抵押权人所为的约定无效。从我国法律的规定来看,并不是所有的不动产都能作为抵押物进行抵押担保。因为不动产的种类较多,每一种类的不动产的法律关系都有其特殊性,对不同情况,一定要区别对待,谨慎处理。不能用作抵押物的不动产和暂时不能抵押的情况有:11学校、医院、国
8、家机关、社会福利机构、宗教寺院等公共福利事业的不动产。21军队的房地产(一般是不能作为抵押物的)。31有产权纠纷的房地产。41产权关系不清的房地产。51被法院或国家司法机关裁定予以冻结、扣押、监管或以其他形式限制的房地产。61由国家计划即将拆迁的房地产。71在未获全部共有人书面同意抵押之前的共有房地产。81没有地上建筑物的农村集体土地(不包括荒山、荒地等)。91已作过抵押但未经前抵押权人书面同意的房地产也不能重复抵押。101违章建筑,或未经国家规划部门和建设部门批准私自建设的建筑物
