合宪性审查与司法权的强化

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1、合宪性审查与司法权的强化内容提要　　本文认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善，可以说在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，本文提出了两套可供选择的方案∶(1)在现行体制下

2、设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协一起形成中国式“协商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立宪的基础上推动司法审查制革命，设置卓然独立于任何国家权力机关之外的宪法法院。　　关键词∶合宪性审查/宪法诉讼/宪法解释/法官信赖/司法权优越　　宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力①、对国

3、家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范有效性的晴雨表；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查（constitutionalrevieesHarrington）、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别、彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断；两者的界限岂不就变得模糊不清了，还怎么分权？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有

4、某种程度的优越地位；一权高于另一权，如何制衡？无论如何，这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。　　（2）按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是立法权，而轮不到司法权。何况只要司法独立得到了切实的保障，立法权的优势的确并不会破坏三权分立的均衡；相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。由此可见，英国的所谓“议会主权”或者“议会优越（parliamentarysupremacy）”、欧洲大陆法系的所谓“立法权优越”

5、或者“法官只是条文万能的机器（Subsumtionsmachine）”、社会主义体制下的国家权力机关的“立法解释”（自己解释）和“立法监督”（纵向监督）等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、合法性基础的。这个基础就是民主政治的理念——由民意代表来表达民意、确认民意。因此，司法审查制度似乎不仅与要求法官必须忠于法律并严格适用之的实证主义法理学发生冲突，也与要求民主化的时代潮流发生冲突。众所周知，中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权（法院和检察院）和

6、行政权（国务院）的监督。　　尽管如此，司法审查制度还是仍然得到以三权分立和民主政治为立国之本的美利坚等国的接受并且在世界上越来越普及。为什么？首先来看建立司法审查制的主要理由。在英国，经过1688年“光荣革命”而采取了“议会优越”的原则之后，通过成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的确大大增强了，这意味着传统不足以继续成为限制立法权的有效装置，法律规范体系的变动将会加速。但当时的英国法院最担心来自国王的恣意性司法干预，对于议会以及成文法的地位强化倒是持欢迎态度的，因此缺乏建立司法审查制度以防止立法权专制的动机①。然而，通过成文法变更判例法的自由对于英国的各殖民地的影响则

7、大不一样，因为那里没有建立起像英国本土那样的“议会信赖”。作为殖民地宪法的《英王制诰》都规定殖民地的立法（即使是议会立法）不得违反英国法（既包括成文法也包括判例法），这就等于在殖民地否定了其成文法的优越性；而法官们也倾向于利用审判程序来抵制那些由殖民地统治当局或者议会制定但却违背英国普通法精神以及先例的很严苛的法律规定，并因此在社会中建立了“法官信赖”。在1776年美国宣布独立之后，新的宪法取代旧的《英王制诰》以及英国法成为根本规范，法官们无论出于尊重传统理念的动机还是出于维护现有权限的动机，都自然而然