合宪性审查与司法权的强化论文

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1、合宪性审查与司法权的强化论文内容提要本文认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善research/academy/details.as

2、p?lid=2599）。另外，关于相应的理论背景，不妨参阅王磊《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年，第147-153页。①关诚一：《美国革命与司法审查制度的成立》，培立刊社，1970年，第12-35页。②在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，Ａ·汉密尔顿（AlexanderHamilton）提出了由法官进行违宪审查的基本设想。③同上，参阅第41页以后的记述；关于著名的马歇尔判决（Marburyv.Madison,5U.S.1Cranch137,1803）的内容以及时代

3、背景，详见第６章。④Cf.MauroCappelletti,JudicialRevieporaryerrillCo.,1971，Chap.2Sec.5.⑤有人在论及这一点时往往混淆法律形式与法律程序之间的区别。实际上，纳粹政权的法律形式并不是正当程序，而只是主权者的决断性意志。⑥关于法治实质的论述不胜枚举，但最核心的一点就是“不全则无”——如果存在超越于法律规范之上的权力或特权，法治秩序就会分崩离析。但是，法治实际上一直面临来自两个方面的严峻挑战。一个涉及规范与事实的关系，表现为卡尔·舒密特（CarlSchm

4、itt）关于包括危机在内的“例外状态（thestateofexception）”的论述。即在例外状态需要“决断的主权（thesovereigntyofdecision）”，它可以压倒凯尔森式的等级规范论或者富勒式的多元规范论。例外状态其实只有在通过实质正义论和贤人政治论的媒介作用而常态化之后才构成对法治的真正挑战。另一个涉及规范与正义的关系，表现为亨利·梭洛（HenryD.Thoreau）的关于“市民不服从（civildisobedience）”和抵抗权的论述。然而，市民不服从在强调法治的基础是社会契约而不是

5、强制、法律规范也需要经过正义理念的洗礼等含义上，与宪政的主张并不矛盾。也可以说，司法审查制度正是现代法治回应上述挑战或者社会呼唤的一种程序性利器。⑦正如Ｉ·茂斯（IngeborgMaus）所说，对纳粹政权的反思使人们认识到“顺从的司法”是有犯大错误的危险的，为了保证“宪法的统一性”，必须正式确立司法机关对立法机关进行合宪性审查的地位。见他的论文“纳粹的法学方法论与司法的功能”，载Ｈ·洛特路易特纳（HubertRottleuthner）编《法，法哲学以及法西斯》，纳粹法理论研究会译，米斯兹书房，1987年。日本

6、宪法学权威芦部信喜也指出，“违宪审查制在西欧式的立宪主义宪法中作为宪法保障制度发挥着最重要的作用”。引自他的教科书《宪法学Ｉ——宪法总论》，有斐阁，1992年，第61页。有关的代表性论述和实证分析，参阅高柳贤三：《司法权的优位——理论和实践》，改订版，有斐阁，1958年；芦部信喜：《宪法诉讼的理论》，有斐阁，1973年；佐藤幸治：《现代国家和司法权》，有斐阁，1988年；松井茂记：《司法审查与民主主义》，有斐阁，1991年。①徐道邻:《宋律中的审判制度》、《鞫谳分司考》、《翻异别勘考》等篇，徐道邻编著《中国法

7、制史论集》，志文出版社，1975年。参阅王云海主编《宋代司法制度》，河南大学出版社，1992年，第6章、第7章。②Cf.M.Cappelletti,.freelfear）；第二、卓然自立的法院不存在利益集团的压力活动和议员之间的讨价还价那样的机制（nolobbying/bargaining）。Cf.GarrySturgessandPhilipChubb,JudgingtheaintenanceofDemocraticSystemsofGovernment”,LaationofAmericanLaChayes,

8、TheRoleoftheJudgeinPublicLaans,LegalMobilization:TheNeglectedRoleoftheLa,TheAmericanPoliticalScienceRevieVersusLegalCreativity:TheSkeinN.Cardozo,TheNatureofJudicialProcess，YaleUniversityPress,1921，p.11