晚清职官法与中国法律近代化

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1、晚清职官法与中国法律近代化

2、第1...　　一、传统：一脉相承的职官法体系　　英国哲学家卡尔·波普尔（KarlR.Popper）说：应该明白，对于传统主要只存在两种可能的态度。一种是不加批判地接受一种传统，往往甚至还不知道是什么。另一种可能是批判的态度。但是，在我们能够说“我们根据理性的理由拒斥这种传统”以前，我们必须知道并理解这种传统。1　　职官法传统在中国由来已久。　　一般来说，“职官”一词与“官吏”通用，但在晚清，“官”与“吏”却是涵义不同的两个字。“官”指的是有严格编制的、有品秩的（正一品至从九品和未入流）、在国家机关担任职务或候补

3、职务的人员，而“吏”仅指书吏或胥吏，他们没有品秩，连“未入流”也不是，因此，他们不是官。如清内阁中之供事，各部院中之堂书、经承人（或称部办），各省督抚、学政之书吏，司、道、府、厅、州、县中之典吏。2他们都不属于本文所研究的职官。另外，需要注意的是，在清史文献及我们研究中的泛指时，“吏”又指的是“官”。如清朝六部中之“吏部”，清帝谕令中之“吏治”，这里的吏都是“官”的意思。本文中的“吏”就是从这个意义上来使用的。　　“职官法”，指的是职官法律制度。它是构成调节控制职官系统，督励百官忠于职守，强制约束职官行为方式，调整职官之间复杂关系的一类法

4、律规范。也可以说，它是有关职官的“游戏规则”。在人类社会各种体制，各种文化背景下，这类规范和规则的形成、发展及其特色都具有很大的差异。在古代中国这个大一统的专制集权的帝国，职官法在奴隶社会的早期即已产生、发展脉络清晰并成为既存体制和法制的重要组成部分。我们知道，中国封建社会持续稳定了几千年，很少受外来的因素影响，这与其自身的政治、社会、经济、文化特点有关。费正清说得好：“中国政治和社会体制已使全部活动制度化了，使它保持在已定的路线上运转。”3中国几千年的封建社会，虽有王朝更替的周期性震荡，但新的王朝一旦建立，一套渊源有自、结构严密、体系完

5、备、灵活高效的政治、社会体制旋即恢复并不断完善，使社会很快走向有序的发展轨道并达到一个新的自我平衡。在这个有序的社会中，社会的秩序中心是专制君主-皇帝，他作为最高统治者有效地行使权力，治理社会。他是一切权力的合法，也是整个国家机器有效运转的原动力。但是，他对社会的控制或者权力的行使必须通过一个社会中间层来完成，也就是说，他需要一个权力媒介，将其旨意和号令付诸实施。这个权力媒介当然是作为主体的人，这么一群过渡最高权力的人就成为社会的管理者。　　职官，就是作为社会管理者的群体，从某种意义上说，他们代表皇帝行使权力。“就像皇帝通常被尊为全国的君

6、主一样，皇帝的每一个官吏也都在他所管辖的地区内，被看做是这种父权的代表。4从政治法律学的角度来说，一个社会和国家治理其管理者-行政职官的法律制度和方式无疑是区别各种政治体制和法制、比较社会发展的重要标志，也是最具魅力的研究课题之一。现在许多学者都认为，中国传统社会中”人治“政治的一个典型特征，就在于对官吏治理的重要性。在传统中国，”吏治“的好坏竟决定着一个王朝的治乱兴衰，关系到天下的安危福祸。职官，作为具有人格的工具，受到历朝统治者的高度重视。每个皇帝要想有所作为，就得控制住庞大的官僚群，通过”治吏“来达到”治民“的目的。另外，职官的行为

7、方式、职官与职官之间的责、权、利关系也需要强制约束与自我调整。而对”吏“的这种控制、约束、调整是通过一整套法律制度和方式来实现的。因此，中国历朝君主无论以何种方式登基掌权，若要稳定政权，却总是从整顿吏治入手。或是颁布种种严刑峻法，奖廉去贪，以求弊绝风清；或是制定各种规章制度，扬善瘅恶，以期利兴害除。这样，中国古代的职官法就很为发达，见于《睡虎地云梦秦简》中的《置吏律》、《除吏律》、《为吏之道》，汉代的《上计律》、《左官律》、《汉官典仪》、《汉仪》，南北朝时的《麟趾格》、《九品官人法》，唐代的《唐六典》，宋代的《庆元条法事类》，元代的《元典

8、章》，明清时代的《会典》、《六部则例》等等都成为职官法的主要渊源或者本身就是治吏之法。这套职官法体系一脉相承，它肯定了结构严密的职官等级制，确认了多样开放的任官途径，划分了权责明确的职官分类，严明了定期考课与经常性的监察同时对职官的职务犯罪应负的法律责任，成为国家机器运转的重要构件和既有体制的重要组成部分，同时也成为专制集权体制的历久而不衰的制度依据。　　值得研究的一个奇特现象是，专制君权越膨胀、越趋于极端，职官法体系就越成熟、越完备；而职官法体系越成熟、越完备就越强化着固有的专制集权体制。制度与法律在这里不是作为专制体制和权力结构的一种

9、制衡或反动，而是作为这种体制与结构应该强化的合法性依据。因此，传统社会职官法的精巧与完美，从技术上，完全可以称得上是中国文化中的国粹，但在价值上，它愈精巧完美，就愈使传统体制和结构完备、保守、