沈家本与中国法律近代化

《沈家本与中国法律近代化》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、沈家本与中国法律近代化20世纪初期，由沈家本主持的中国法律改革是中国法律史上亘古未有之变革，奠定了中国近代法制的基础。本文通过历史分析在时代背景下，对沈家本的法律思想和实践（1902年-1911年清末法律改革）及其与中国法律近代化关系做一些评述和分析，并在此基础上结合中国社会主义法治建设进程和构建和谐社会的大背景，分析其现代价值为当代我国社会主义法治建设开阔思路提供一些个人意见和建议。　　关键词沈家本法律改革法律近代化　　简介：徐娜，中南财经政法大学法学院。　　：D929：A：1009-0592(2012)05-011-02　　一、清末法律近代化转型的背景　　1840年鸦片战争利炮尖兵打开了闭

2、关锁国的大门，内治败坏，外患深入腹心，半殖民半封建化社会形成。为了适应调整半殖民半封建化社会关系，需要制定新的法律规范。　　随着国门洞开而来的是大量的西方文化，“西学东渐”运动使得大量知识分子对资本主义法律制度也由朦胧到清晰、由宣传到实践，不断深入。而沈家本晚年担任清王朝的修律大臣主持修律的10年，正是中国学习西方制度的极盛时期。　　外国侵略者主要通过不平等条约所攫取的领事裁判权，在租界内建立了会审公瘫，允操纵中国的司法审判。为了收回领事裁判权，慈禧集团终于承认变法图强才是国家民族存亡之所在。遂于1902年4月颁发修律上谕。自此，沈家本接受谕令着手法律修订工作，并且建立了修订法律馆，开始清末法

3、律改革。　　二、沈家本的法律思想与法律实践——清末修律　　沈家本作为清末法律改革的主持人，其法律思想成为了此次法律改革的主线和指导，在此次清末修律的实践不断践行。下面笔者就从现代法律角度分析沈家本主持的清末修律是如何推动中国法律近代化的:　　（一）沈家本推动法律近代化的指导思想　　沈家本认为“法律之损益，随乎时运之递迁……推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也。”继承了传统的变法思想，认为“法律之为用，宜随世运之转移，未可胶柱而鼓瑟”。他从从“法与时运”和“治与时运”的角度出发提出变法观点，既有利于得到清廷和守旧大臣的支持又能实现法律改革的目的，体现了时代特点和务实的改革精神。　　沈家本作为晚晴

4、修律的主持者，他是“法治”（ruleoflaw）的追求和实践者。在他的晚年著述《新译法规大全序》中，他开篇就指出:《管子》曰:“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又曰:“以法治国，使法择人，不自举也。使法童功，不自度也。”并且他认识到中国古代法治(rulebylaw)与西方法治(ruleoflaw)有着实质的区别。　　沈家本在主持修律期间，坚持“参考古今，博稽中外”的修律原则。他反对一味移植，崇洋媚外地推崇西法，坚持不走全盘西化的道路。同时，反对片面强调中西有别，一概的摒弃西法。倡导先改旧律作为过渡性法律，之后再制定新法的折中修律路线。《大清现行刑律》《大清新刑律》就体现了这个思想。高积顺学者

5、认为沈家本的“历史法哲学有传统性而无保守性，有稳重性而无浮躁性，有建设性而无破坏性，有先进性而无冒进性，是一份难能可贵的思想遗产。”　　（二）沈家本的人格平等观　　人格平等是现代法的应有之义，现代民法、刑法等各部门法，无不贯彻着人格平等原则。沈家本主持的清末修律“参酌中西”，势必跨不过关于人格平等原则。　　在“礼法之争”中沈家本虽未明确承认人格平等观，但是他将“善、恶”作为是否适用法律的判断标准，他说:“凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也;其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族之恶者，戮之苟当其罪，何至使人离心?匹庶之善者，戮之苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉

6、?若谓士族之恶者亦茂林翘秀，匹庶之善者亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者，亦非尽人而宥之。”实际上是动摇了传统社会赖以维继的身份标准，为平等适用法律创造了条件。在他的坚持下《大清新刑律》作出了平等适用法律的规定，从而改变了因身份不同导致的法律适用的的不平等。　　（三）沈家本清末法律改革法律体系和内容的近代化　　在我国传统法律体系中没有部门法的划分，诸法合体是主要特征，其中刑法是调整社会关系的主要准则，没有独立的民商法典，因而民法关系也归于刑法统一调整；程序法也没有形成独立的法律部门。沈家本主持的清末修律的改革活动就一举打破了传

7、统法律体系的限制。　　1．实体法方面　　首先，制订了具有现代化法律特征的刑法典。刑法作为中国传统法律体系中调整社会关系的首要准则，沈家本主持的清末修律就势必要从刑法开始。起草制订中国近代史上第一部仅调整刑事法律关系的刑事法典《大清新刑律草案》，是沈家本对中国刑法现代化的重要贡献。《大清新刑律》在内容上，确立了中国近代刑法的基本原则，体现了一系列的现代化刑法思想;在形式上，打破了传统古代法律采用的诸