物权法定三题

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1、物权法定三题“物权法定”字字千钧，定其种类，定其内容，定其效力，定其公示，定其体系。它是我国物权法构建过程中的准则，也恰恰是我国物权立法的疏漏之处和弥补的难点。现行物权制度的不足和未来物权设计的成功与否，从某种程度讲，均系于物权能否最终法定。　　一、物权法定的界定　　现行物权制度之不足而需要重新构建，其主要原因之一即是物权法定观念的忽视和淡化。物权法定观念的淡化并非仅指有关物权的法律欠缺，而重在法律本身所“定”的内涵不科学或不完善。　　物权法定作为物权立法的的基本结构原则之一，其本身内涵就应有完整的体系性。物权

2、法定究竟定在何处方为完整的体系？此关涉到一国物权法的基本构思和物权法本身功能的发挥。对此，笔者以为物权法定，必须有四个方面：物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示法定。（注：所谓物权法定，在德国称为“物权的类型强制”，是指物权只能依法律强制性规定设立，当事人不得依意思自由创设或变更物权的种类、内容、效力和公示方法。）　　首先，物权的种类必须法定，即指当事人不得创设民法或其他法律所不认可的物权类型。各国均以明确物权的种类为物权法体系构造的第一要务，学说称之为“类型强制”。物权种类能否切实地法定，关系到

3、一国物权法体系构建的合理性。在我国，物权种类法定涉及三方面：物权种类名称的法定、物权种类产生途径的法定、物权种类体系的法定。　　物体种类名称的法定，即指物权种类名称的非约定性和科学性。所谓非约定性，换言之，“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”（注：孙宪忠着：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第79页。）对于物权法领域而言，如法律无明文规定物权种类时，不可认为，可以反面得出“法律无禁止即可允许当事人创设”的结论，恰恰相反，如法律没有明文的某种物权类型的规定，只可解释为法律禁止当事人

4、创设此种物权。如不允许当事人在他人的动产创设用益物权，不得创设担保法所未规定的不动产质权，当事人之间约定的所谓地役权不具有物权的效力。所谓科学性，即指物权种类术语上的确定和周严。概念的不周严，此点不仅表现为如物权、担保物权或用益物权概念本身在我国不存在，而被民法通则中使用的“与财产权有关的财产权”所取代。而且表现在具体的各制度概念的不确定和含糊，如土地使用权即是一个内涵与外延极为泛化难以确定的概念，土地承包经营权也是一个债权色彩浓厚的术语。　　物权种类产生途径的法定，实则是某种物权的具体产生方式问题。对此予以法

5、定，关系到当事人之间基于法律行为或法律行为以外的原因而发生的某种权利的有效性和法律后果。如在动产所有权，基于先占、善意取得、时效取得等原因，究竟能否发生动产上所有权的取得，我国尚无规定；在具体的用益物权上，基于出资、出租、入股、继承、时效取得等究竟能否取得某种具体的用益物权，也有待立法的明定；在担保物权上，于侵权之债、不当得利之债、无因管理之债能否成立留置权，有待商榷等等。　　物权种类体系的法定，关键是基于法定而产生的物权体系的合理性。一国物权体系的合理科学与否直接影响体系下的各制度的内涵、外延的科学和制度功能

6、的发挥。就我国现行的物权体系言，虽说初具规模，但无论从法律术语的严谨程度考量，还是从各类物权的具体效力范围界定分析，或从相关物权类型的逻辑关系是否合理着手，均有含糊、杂乱、简单之感，难以发挥物权法的应有功效，如现有的用益物权体系表现为制度分类的不合理和规范的重复如城镇国有土地使用和宅基地使用权以及自然资源使用权之间即是如此。或某些重要的制度尚未规定，如为各国所承认的对不动产之间相互利用关系进行更宽泛调节的地役权的欠缺等。　　如何立足于我国的土地公有制的国情和相关的法律政策，勾勒出我国现代化的、稳定的、本土化的物

7、权体系，是我国物权法研究中的难点和立法的瓶颈所在。解决途径无他，首先物权种类法定。　　其次，物权内容必须法定。即当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效。立法之所以强调物权内容也须法定，其实质是对物权种类法定的维持与巩固，也是物权种类法定的逻辑要求。　　如果当事人在“名为法定的物权种类之下，任意创设实为法律所不允许的物权内容”，则物权种类法定成为空谈。正因为此，当事人不仅对于物权的种类须在法律所规定的范围内取舍，对于某种物权的内容也应基于物权法定，也不得逾越法律规定的物权内容的界限。基于此，则要求物权法

8、必须对各类物权类型的内容有明确的规定，不至于当事人无所适从，在经济活动中举步维艰。反观我国现实的土地承包经营权，土地承包人的权利义务关系和保护均系于承包合同，此有悖物权内容法定的要求。实质上，承包经营合同只能充当设立农地使用权以及明确农户对集体承担必要的费用交纳义务的一种形式。我国农村土地承包经营权的设定的内容须有明确的法律规定作为依据。作为用益物权，其共性在于：虽经由债权合同而创设，