无讼：“法”的失落——兼与西方比较（上）

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1、无讼：“法”的失落——兼与西方比较（上）第1内容显示中在儿时的记忆里，长辈们关于“打官司”不光彩的教导可说是最清晰影像中的一幕；而在日常的生活中，民众对于法律的漠视和冷落又几乎是最寻常见闻的一例；但与此同时，各种媒介却在不断地传递着西方人好打官司的信息。的确，就各自法律传统而言，中国人的“厌讼”与西方人的“好讼”大约是其最显著的特征之一；此外，如果说西方社会对于“法”曾达到迷信的地步，那么中华民族在“法”的问题上则实在过于“理智”和“冷静”。很久以来，笔者常常疑惑于中西间的种种差异，亦时时忧虑国人观念上的“厌讼”和社会对“法”的冷漠将阻碍当代中国法制的发展。当今之世，中华民族正需高扬法的

2、权威，也亟待实现由传统人治向现代法治的转变，在这种历史时刻，参照西方的情形对广大民众至今犹存的“厌讼”心理和我们民族对“法”的冷落传统做一番历史与文化的透视和反思，这或许是不无益处的。一从法哲学上分析，人类关于法的需要和知识不仅涉及“法律”，“法律”之外、之上还应当有“法”。两者之不同在于：“法律”是规范性的，“法”则是精神性的：“法律”是实用的，“法”则是超功利的：“法律”是政治的，“法”则是文化的：“法律”是行为规则的集合，“法”则是人类关于生活秩序的基本信念和精神原则的总汇。同时，“法”是“法律”的价值依据，它高于“法律”，并植根于人类心灵的深处：“法律”则当是“法”的产物，并受其

3、统辖。惟其如此，方能有“法治”社会的出现。1就人类已有的历史来看，“法”与“法律”及其相互关系在不同文化的传统之中有着不同的命运。这在中西方之间表现得尤为突出。在西方的法律传统中，“法”与“法律”常常分离（其经典表述形式是“自然法”与“实在法”的对立），“法”高于“法律”，其原本涵义是理性、正义、自由、幸福与规律，它植根于人类的本性之中，并且是普遍的、永恒的：“法律”必须符合于“法”。文艺复兴以后，“法”更成为世俗社会的宗教替代品和上帝的世俗化身，取得了凌驾于一切之上的最高权威，因之，“合法性”的考察便成为西方社会生活中最引人注目和最至关重要的问题，不仅一切个人的行为和集团的活动皆须“合

4、法”，而且一切阶级的统治与最高统治者的言行也须“合法”，甚至一切现行的“法律”亦要“合法”，于是，在西方法律传统中便有了“暴君”与“恶法”的概念，更有了“暴君非君”与“恶法非法”的命题。而中国传统则不同。自先秦以来，“法”与“法律”合而为一，更确切地说，有“法律”而无“法”。位于“法律”之上的是“权力”而不是“法”（所以西方人崇拜“法”，中国人则崇拜“国家”和“权力”）；于谋求统治地位的政治势力而言，首要的是取得政权，合不合法则在其次，所谓“胜者王侯，败者寇”便是这个道理。至于“法律”本身，只要它依附于王权，就根本不存在“合法性”的问题。说中国传统中有“法律”而无高于“法律”的“法”，或

5、许有人会提出反驳，理由是：中国古代有“天理人情国法”之说，民众之中则有“王法”观念，思想史上亦有道家之“自然法”、墨子之“法天”与荀子之“以类举”等等。笔者认为，从根本上讲，上述种种观念都不是“法”。1关于“天理、人情、国法”。古中国之“天理、人情”确实高于“国法”，但传统之中从未有人将它们称做“法”，因而无“法”之外形；同时，“天理人情”并非法律价值学说，因而更不具“法”之本质特征。2而“法律”之上的“法”所重视的恰是“法律”价值的研究；西方的“自然法”就正是人定法之价值所在。2关于“王法”观念。中国古代民众的确时常高呼“王法何在”，但这种“王法”不过是现实法律的直接观念化；民众于“王

6、法”的价值期望也与现实法律无异：几乎只是“安全”和“秩序”；同时，“王法”在民众观念中之所以有权威，也仅仅因为它是“王法”-有至高无上的王权做后盾；人们呼唤“王法”，实是呼唤王权的有效干预，呼唤现实“法律”的正常实施。“法”则不同，它凌驾于全社会之上，既高于权力又制约权力；其权威并非源于对某种政治权力的依附（这是它与“法律”的根本区别之一）而是源于人的本性和人类的信念；此外，“法”的基本价值也绝不只限于“安全”与“秩序”。3关于道家“自然法”、墨子“法天”与荀子的“类”。国内已有学者指出，所谓道家“自然法”，实由“道法自然”比附而成，是毫无根据的颠倒；墨子的“法天”（以天为法）虽近似赫拉

7、克利特的“神法”，但两者仍有观念上的根本分歧：“神法”以法为母体，“法天”则重在“天志”。3荀子讲“以类举”，这一命题既具有高度抽象的哲学内涵，又具有现实的社会内容，其中的“类”系指人类生存的最高法则，它高于“法律”，也的确统辖“法律”，就其思想的高度与深度而言，它确乎近于“法”。但“类”之不同于“法”，根本点在于它未探讨法律的价值问题（道家“法自然”与墨子“法天”亦是如此）。接下来的问题是：中西传统的前述差异究竟有何文化意义？或者